(文章中人物等名称均为化名)
最高法院公布刑事指导案例第966号， 《刑事审判参考》第97辑
利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的司法认定。秦志晖诽谤、寻衅滋事案。
基本案情(略)
利用信息网络实施的诽谤罪有哪些行为方式，行为人的主观“明知”如何认定?
在网络诽谤案件中，认定行为人主观明知是诽谤事实时，应当根据证据材料，结合被告人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素进行综合判断《解释》第一条对刑法第二百四十六条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化，具体包括三种行为方式：一是“捏造并散布”，这是最典型的诽谤行为方式。二是 “篡改并散布”，指将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。所谓“篡改” 是指实质性的修改，而且篡改后的内容达到了损害他人名誉的程度。三是“明知虚假事实而散布”，指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为。与前两类行为方式针对造谣者、信息源头不同，第三类行为方式针对的是利用信息来达到个人诽谤目的的恶意传谣者。实践中，对此类行为方式，要准确把握行为人的主观明知。明知包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。
“应当知道”即根据证据推定行为人知道。推定“应当知道”必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等因素，进行综合分析判断。当前，广大网民转发网络信息的情况非常普遍，其中可能就有不实信息或者诽谤信息。在认定“明知”时应当特别慎重，必须严格把握，不能过高要求普通网民对所转发信息真实性的审查义务。但对于行为人有特定身份，根据法律法规延伸出特定义务的情况，比如新闻从业人员对所发消息真实性没有尽审查义务，短期内大量发布诽谤不同自然人的信息，就可以认定其具有诽谤的主观“明知”。具体到本案，通过微博账户注册IP地址或者涉案微博文发布IP地址查询及UID号码比对，并综合秦志晖的供述及微博账户所发布的微博文内容，可以确定涉案微博文均系秦志晖所发布。秦志晖在信息网络上看到罗援之兄罗抗在西门公司任职的信息后，捏造罗援之兄在德国西门子公司任职的事实，无端质疑罗援及其家人搞“利益交换关系”，并在信息网络上散布：秦志晖在信息网络上看到张海迪在德国小住的文章后，捏造张海迪具有德国国籍的事实并在信息网络上散布，并于该信息被新浪公司判定为不实信息以及张海迪做出澄清声明后，仍予以散布。此二者均系无中生有，属于“捏造并散布”。
秦志晖在信息网络上看到了“兰和被老女人包养”的不实信息后，在此类信息中加人了周某某的姓名并在信息网络上散布，使得原始信息更具有针对性和欺骗性，已构成对原始信息的实质性修改，属于“篡改并散布”。秦志晖作为网络从业人员，对所发信息的真实性应有基本的核实义务。“杨澜向希望工程虚假捐款”的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨澜及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，秦志晖不仅没有尽到基本的核实义务，仍然增添内容在信息网络上予以散布，结合其一贯捏造、编造虚假事实并散布的情况，足以认定其具有诽谤的“明知”，属于“明知虚假事实而散布”。
最后，需要说明的是，诽谤罪是告诉才处理的犯罪，该罪可能涉及个人隐私。即使是诽谤公诉案件，也要依法充分研判是否可以公开审理，必要时应当征求被害人本人的意见。如果有关诽谤事实的审理涉及个人隐私，应当进行不公开审理或者局部不公开审理。决定进行公开审理的，也要做好根据庭审实际情况转为不公开审理和局部不公开审理的预案。具体到本案，根据公诉机关指控的诽谤案情和被害人、被告人的态度等情况，合议庭认为，本案公开审理不会侵犯个人隐私，也不会因公开审理对被害人造成再次侵害，反而通过公开审理，可以为被害人恢复名誉，故依法进行了公开开庭审理。为充分保护个人隐私和被害人的名誉等权利，合议庭在开庭前，特别告知旁听的媒体在报道本案时要注意保护公民的人格、名誉权利：在判决书相关部分，隐去了有关诽谤对象的姓名及信息。
