杜杰锋律师
近日，无锡市北塘区审理一起隔代探望权纠纷。原告是两位老人，其独子已去世，留下二岁的孙子，被告是儿媳妇，即孙子的监护人，诉讼请求是要求每月探望孙子3次。此案该如何判?我认为，应该支持祖父母的隔代探望权，但是探望的次数、时间、地点等安排要考虑儿媳妇协助的方便。
本案的难点，是“隔代探望”尚无法律规定。法律上的探望权，出自《婚姻法》第38条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。《婚姻法》第28条规定“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”。按以上规定，探望权是离婚父母专属的，祖父母、外祖父母有隔代抚养的义务，却没有赋予隔代探望的权利，是一大法律漏洞。
在民事法律没有规定时，司法应当以习惯、法理去弥补法律漏洞。以习俗论，祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女是天经地义，三世同堂、四世同堂，一直是传统美德。在法理上，祖父母、外祖父母既然有隔代抚养的义务，亦应有隔代探望的权利，以体现权利与义务的一致性。所以，本案法院应支持隔代探望，唯考虑行使探望权时，须监护人儿媳妇的协助，故探望应根据实际情况酌定，譬如“允许三个月探望一次，每次半天，探望地点由监护人决定”等。
本案判决引用的法条，是《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。从该条可以推出，若民事活动符合社会公德，有利于公共利益，法院可以支持。该条适用起来有点绕，不如台湾民法精密。台湾民法第一条规定“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”，其技术性强，完全解决了本案的法律适用问题。