杜杰锋律师
[案情简介]
2010年3月6日，廖某某向坚实置地(上海)有限公司(以下简称坚实公司)支付意向金人民币(以下币种均为人民币)300,000元。当月12日，坚实公司作为甲方、廖某某作为乙方签订《商品房认购书》(以下简称认购书)，约定甲方预购位于上海市杨浦区江湾城路1299弄华润置地橡树湾城某号15层01室系争房屋，预测建筑面积：175.94平方米，总房价6,967,224元，付款方式：按揭付款，乙方确认于认购书签订之日起，乙方已交付的认筹意向金自动转为购房定金。乙方应自认购书签订之日起7日内到甲方售楼处，持认购书及认筹金收条与甲方签署《上海市商品房预(出)售合同》以及相关文件，并支付约定之购房款。双方确认，认购书主要内容作为《上海市商品房预(出)售合同》的主要条款(在双方协商一致的情况下可变更)，且乙方在签订本认购书之前，已经充分了解甲方的《上海市商品房预(出)售合同》以及相关文件之内容，并无异议。认购书所涉及的物业情况和买卖条件(包括但不限于房屋面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等)已经甲方充分告知，乙方对此明确表示理解和认同。
双方确认，认购书主要内容作为《上海市商品房预(出)售合同》的主要条款(在双方协商一致的情况下可变更)，且乙方在签订本认购书之前，已经充分了解甲方的《上海市商品房预(出)售合同》以及相关文件之内容，并无异议。认购书所涉及的物业情况和买卖条件(包括但不限于房屋面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等)已经甲方充分告知，乙方对此明确表示理解和认同。若乙方以《上海市商品房预(出)售合同》以及相关文件中的条款未与甲方达成一致为由，而拒绝签订《上海市商品房预(出)售合同》以及相关文件的，甲方可按第三条第4款约定行使相关权利。不论何种原因，乙方若未按照认购书所约定的时间与甲方完成《上海市商品房预(出)售合同》以及相关文件的签署，或完整、适当履行支付约定之任何一期购房款的，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权将认购书项下之物业转售他人，而无需另行通知乙方，认购书则自动解除，同时甲方有权没收乙方已经支付的定金。不论何种原因，如乙方完全履行了认购书约定的义务，而甲方在未经乙方同意的情况下将认购书项下的物业另行出售给第三人的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金，认购书自动解除。
其后，双方因故未签订《上海市商品房预(出)售合同》。2010年4月8日，坚实公司与案外人签订《上海市商品房预售合同》，将系争房屋预售给案外人，总房价款7,315,585元。
廖某某认为坚实公司违背诚实信用原则，在未征得同意的情况下擅自将系争房屋另行出售，故要求该公司双倍返还定金600,000元，并以30万元为本金、按同期银行贷款利率计，赔偿自2010年3月12日至判决生效之日的利息、赔偿差价损失48,361元。为此，廖某某提供认购书一份、签购单四张、短信一份、谈话录音一份等证据，以证明2010年3月11日坚实公司员工滕某向廖某某发出短信，告知贷款银行没有问题，通知廖某某于2010年3月12日前往售楼处;以及廖某某依约支付定金人民币30万元的事实。
坚实公司认为其未收到廖某某全部按揭资料，且廖某某未在认购书规定的期限内与坚实公司签订《上海市商品房预(出)售合同》是与廖某某不能申请到银行贷款有关。为证明其主张，提供了认购书一份、银行的《情况说明》三份及《回函》一份、《上海市商品房预售合同》一份。
审理后认为，根据双方的陈述，均能确认未能签订合同的原因在于廖某某未办妥银行贷款事宜。廖某某作为买受方，负有向出售方支付房款的义务，故办理贷款事宜应为其义务。廖某某提供的证人证言，亦证明应先由廖某某向银行提供贷款的相关资料，后由银行审核通过后告知坚实公司，坚实公司通知廖某某前来签订《上海市商品房预售合同》，廖某某未提供证据证明其通过了银行贷款初步审核而坚实公司未通知廖某某前往签订合同，而坚实公司提供的证据证明建设银行、恒生银行、工商银行经审核，不能通过廖某某的贷款申请。廖某某称其自行寻找渣打银行办理贷款事宜遭到坚实公司拒绝，廖某某仅提供了谈话录音，在该录音中坚实公司工作人员未明确陈述此节事实，廖某某也未提供其他证据予以佐证，故廖某某此节陈述，法院不予采信。综上，原审法院认定由于廖某某的原因致双方未签订预售合同。坚实公司与案外人签订的预售合同发生在认购书中约定的廖某某应当与坚实公司签订预售合同的期限之后，廖某某据此主张坚实公司违约，于法无据。坚实公司表示同意返还廖某某定金，法院予以准许。遂作出判决：一、准坚实置地(上海)有限公司于判决生效之日起十日内返还廖某某定金300,000元;二、廖某某其余诉请，不予支持。
一审判决后，廖某某不服提出上诉，其按约前往被上诉人处签约，但被告知该公司指定的银行无法办理按揭贷款，被上诉人允许上诉人另行寻找银行办理按揭。双方以实际行动变更了原先的约定，也未要求上诉人在原约定期限内签约，故认购书并未失效，仍应继续履行。只有上诉人无法办理出贷款且又未能在签订正式预售合同之日起30日内付清房款，并在被上诉人催告下仍不签约的，上诉人才承担违约责任、认购书才失效。在上诉人多次前往协商的情况下，被上诉人未经催告，即擅自将系争房屋转让他人，属违约，应承担违约责任。双方履行认购书过程中，上诉人也多次表示支付首付款和签约的意愿，被上诉人的工作人员于录音中也承认，上诉人并无违约或过错，主要原因系被上诉人内部管理混乱，以及房价上涨的利益驱使。据此，上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律不当，故请求本院依法撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的原审诉请。
被上诉人坚实公司辩称，上诉人需要提供相应的资料，并且凭有关购房合同才能办理贷款手续，认购书只是用于咨询贷款事宜。有关证人的陈述是事实。认购书中约定的是双方合同签订后，上诉人应在30日内付清房款，而并非签约可以延期30天。根据认购书的约定，在未能签约的情况下，被上诉人无需通知上诉人，即可将所预订的房屋另行出售。在上诉人无法取得贷款，且房地产市场不稳定的情况下，被上诉人将系争房屋另行出售，并无不当。据此，被上诉人认为原审判决正确，请求本院依法予以维持。
二审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。协商一致的，当事人可以变更合同。本案双方当事人签署的认购书，就系争房屋的买卖约定了各方相应的民事权利和义务，双方当事人均应切实履行。原审法院关于被上诉人对于其有关销售人员短信真实性的异议不成立的认证，本院予以认同。即被上诉人明知上诉人购买系争房屋需要办理按揭贷款，并向上诉人作出了有关“贷款的银行已经没有问题了”的明确表示。鉴于被上诉人对于上诉人与有关销售人员谈话录音的真实性无异议，该谈话录音可认定，故被上诉人认为该销售人员在上述谈话中，仅出于礼貌的意见，本院不予采纳。
上诉人根据认购书的约定，履行了支付定金的义务，且按约前往约定的地点，欲签署正式的房屋买卖合同，因贷款问题，被上诉人同意上诉人另行寻找贷款银行。经协商，双方同意当日不签署正式合同。认购书约定贷款额度存在差额的，上诉人应在签署正式合同之日起30日内补足，但是因双方对于何时签署正式合同约定不明，也无证据证明上诉人在上述约定的30日期限内，无法补足购房价款，被上诉人应当给予上诉人合理的履行期限。现被上诉人在未经催告上诉人的情况下，擅自将系争房屋转售他人，违背诚实信用原则，应承担违约责任。鉴于双方当事人约定了定金成为违约方承担违约责任的方式，故被上诉人应当双倍返还定金。同时，由于房屋的售价存在客观的市场波动等因素，对上诉人关于利息、赔偿差价损失的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十六条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2010)杨民四(民)初字第2633号民事判决第二项;
二、撤销上海市杨浦区人民法院(2010)杨民四(民)初字第2633号民事判决第一项;
三、被上诉人坚实置地(上海)有限公司于判决生效之日起十日内双倍还上诉人廖某某定金，共计600,000元。
[案件评析]
本案中的质证特别精彩，廖某某赢在了证据上，而坚实公司的质证意见显得牵强。我们详细叙述。
一审中，廖某某提供，1、认购书一份，证明双方当事人之间成立房屋买卖合同;2、签购单四张，证明廖某某支付定金300,000元;3、短信一份，证明2010年3月11日坚实公司员工滕某向廖某某发出短信，告知贷款银行没有问题，通知廖某某于2010年3月12日前往售楼处;4、谈话录音一份，证明廖某某在与坚实公司员工滕某谈话中，滕某认可该公司将系争房屋另行出售构成违约;5、名片一张，证明滕某系坚实公司员工;6、证人林甲、林乙证言，证明坚实公司在与客户签订认购书以及银行批准贷款后，由该公司通知客户签订买卖合同。其中，名片、短信和谈话录音形成证据链，证明滕某是公司员工，银行贷款没问题的情况下，坚实公司将房屋另卖他人存在责任。
坚实公司出示了下列证据：
1、认购书一份，证明廖某某向坚实公司认购系争房屋，采取按揭付款的方式付款，双方约定廖某某应于签订认购书之日起七日内至坚实公司处签订《上海市商品房预(出)售合同》，第三项第四条约定，若廖某某未在规定时间内与该公司签署合同或提供所需全部按揭资料，坚实公司无需通知即可解除认购书、将系争房屋转售他人并没收廖某某支付的定金;2、《情况说明》两份、《说明》一份、《回函》一份，证明廖某某经向银行咨询后知道本人资信情况不能申请到银行贷款，坚实公司也未收到廖某某全部按揭资料，且廖某某未在认购书规定的期限内与坚实公司签订《上海市商品房预(出)售合同》是与廖某某不能申请到银行贷款有关;3、《上海市商品房预售合同》一份，证明因廖某某未在规定时间内与坚实公司签署《上海市商品房预(出)售合同》，坚实公司在双方约定的期限届满后将系争房屋出售给他人。
坚实公司对廖某某提供的认购书真实性无异议，但认为廖某某缴纳的定金为缔约定金;对《签购单》的真实性无异议，认可收到定金300,000元;对短信的真实性不予认可，认为短信作为证据应当经过公证;谈话录音中虽然滕某表示坚实公司有错，但未明确该错误是否是违约，且滕某仅是销售代表，他所发表的言论无权代表公司;对廖某某提供的名片无异议，认可滕某系公司员工;坚实公司对证人证言有异议，认为证人与廖某某有利害关系，且证人证言证明贷款资料应由客户本人提交给贷款银行。坚实公司的本意是想证明双方在认购合同中约定，向贷款银行递交相关资料，贷款审批通过后银行将资料交给坚实公司，公司通知廖某某签约。由于廖某某没有递交资料，所以其违约，根据合同条款可以解除认购合同，将房屋另卖他人。
廖某某对坚实公司提供的认购书真实性予以认可，但认为该认购书第三条第四项约定系该公司提供的格式条款，免除了坚实公司的责任加重了廖某某的责任，应为无效条款;对《情况说明》、《说明》、《回函》的真实性不予认可，认为上述证据属证人证言，证人应当出庭作证;对《上海市商品房预售合同》的真实性予以认可，认为该证据证明坚实公司将系争房屋加价另行出售给第三人，违反了诚实信用原则。
一审法院对于双方有争议的如下证据，进行认证：1、廖某某提供的短信：该短信的发件人的电话号码与廖某某提供的滕某的名片上的电话号码一致，也没有法律规定短信作为证据必须经过公证，故坚实公司就该证据真实性的异议不成立。2、廖某某提供的谈话录音：坚实公司工作人员滕某在该录音资料上未明确陈述该公司在本案上存在何种违约行为，故坚实公司认为该证据不能证明其违约的异议成立。3、廖某某提供的证人证言：证人证言未予证明双方当事人未签订认购书的原因，仅证明证人在坚实公司处购买商品房的流程，而证人陈述的流程证明应由购房人向银行提交相关资料、银行将可以审批贷款的资料交给坚实公司、再由该公司通知廖某某前往签订合同，故坚实公司认为该证据不能证明坚实公司违约的异议成立。4、坚实公司提供的《情况说明》、《说明》、《回函》：上述证据在形式上属于书证而非证人证言，上述证据证明了廖某某未向建设银行等多家银行提供贷款资料，故廖某某认为该证据属证人证言应由证人出庭作证的异议不成立。
一审法院认为，廖某某称其自行寻找渣打银行办理贷款事宜遭到坚实公司拒绝，廖某某仅提供了谈话录音，在该录音中坚实公司工作人员未明确陈述此节事实，廖某某也未提供其他证据予以佐证，故廖某某此节陈述，法院不予采信。综上，原审法院认定由于廖某某的原因致双方未签订预售合同。因此，对于坚实公司自愿退还购房定金30万元予以支持。
二审判决截然相反，是何原因呢?对于廖某某的证据，二审中坚实公司陈述，对滕某与廖某某谈话录音真实性无异议。但认为，滕某出于礼貌，不想让客户情绪化。关于事先通知，是被上诉人的一种服务，可以选择通知，可以不通知。此外，双方当事人确认，同年3月18日，在约定签署《上海市商品房预(出)售合同》之日，上诉人到达了签约现场。而两份证据显然对于坚实公司不利。
[律师体会]
本案中，滕某的短信和录音是坚实公司败诉的主要原因，滕某作为坚实公司员工，所发短信证明廖某某的贷款没有问题，公司将系争房产一房二卖，作为坚实公司的违约事实被确认了下来。如果坚实公司能够将滕某作为证人，说明短信发出以及录音的真实情况的具体情况，作为证据补救，可能有挽回的余地。
另外，坚实公司的管理也存在问题，如果这么做，可能公司能降低部分法律风险。其一，如果廖某某没有提交银行贷款资料，坚实公司提供催告其提交的函件作为证据，可能更有说服力，也可以排除掉滕某证据的矛盾之处。其二，认购书约定认购书约定贷款额度存在差额的，上诉人应在签署正式合同之日起30日内补足。那么公司在签约之前或者签约当时书面通知要求廖某某在签署正式合同起30日内补足差额，也会成为本案的关键证据。其三，将此房另卖他人之前，要求廖某某提供银行贷款额度或者补足现金，也会对坚实公司有所帮助。