杜杰锋律师
【案例】
2012年3月5日，邹某到步行街某金店买戒指，应邹某的挑选之便，售货员李某即拿出三枚戒指给邹某选购，趁售货员不备之时，邹某将自己准备的假戒指与售货员给他挑选的戒指调包，然后借口戒指款式不如意离去，售货员全然不知，后来经理到了金店进行点货才发现一枚戒指被调包，后查看视频资料，发现了邹某的犯罪行为。
【分歧】
对邹某的行为如何定性，有二种不同意见。
第一种意见认为，此案应该定盗窃罪，认为本案是以诈骗的方法实施的盗窃。主观上以非法占有为目的，客观上采用秘密手段多次窃取他人财物。
第二种意见认为，此案应该定诈骗罪。犯罪嫌疑人用隐瞒真相的方法骗取事主的财物，用调包的手段让事主信以为真，从而使自己非法占有了对象物。
【评析】
笔者同意第一种意见。
首先，在侵犯财产罪中，盗窃罪和诈骗罪的区分是一个难点，盗窃罪是指但二者区别的关键是行为的方式不同，从而也导致被害人处分财产的差异。盗窃罪中被害人并不知道财产丢失的事实，一般也不知道侵害者是谁;而诈骗罪中被害人是“自愿”交付财物，处分财产，一般事后是能够知道侵害者的，即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。
其次，如何区分处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。因此如何正确理解和认定“处分行为”，成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。处分行为意味着将财物转移给行为人或第三者占有。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要看在当时情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财物转移给行为人或第三者;另一方面要看受骗人是否具有将财物转移给行为人或第三者支配的意思。如本案邹某在金店让售货员拿出金戒指交给他，然后趁售货员不注意，用自己的进行调包。显然邹某的行为构成盗窃罪，售货员虽然误以为邹某真的要购买而将金戒指交给了邹某，但邹某真正取得戒指是通过窃取方式实现的，而不是售货员自愿交出金戒指让邹某占有。
最后，实践中有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃与诈骗并用。例如，使用调虎离山之计将被害人支开，乘机窃取其财物，窃取他人的银行存款、汇款单后冒领他人的存款、汇款，还有盗窃他人的信用卡后冒名使用的。这些行为人虽然有诈骗的行为，但该诈骗行为或者是为盗窃创造条件，如调虎离山的情形，或者被视为盗窃行为的自然延伸、后续行为，如盗窃存折后的冒领行为，都应以盗窃罪而非诈骗罪论处。
(作者：彭微单位：江西省南丰县人民法院)