杜杰锋律师
基本案情
2001年3月12日晚10时许，无锡市某休闲浴场浴客张某因上洗手间而暂时离开自己的铺位，当班服务员王某以为张某已浴毕离场，在整理张某铺位时发现一手机(价值1350元)，遂将手机藏匿。张某从洗手间返回自己的铺位，发现手机失窃，即向浴场经理反映。经理随即召集大厅服务员询问，王某谎称自己没有看见张某的手机。次日上午，王某因到本市劝业市场出售该手机而案发。
分歧意见
对本案的定性，主要有以下两种不同意见：
第一种意见认为，王某的行为属于非法占有他人遗忘物拒不交出的侵占行为。根据刑法第二百七十条第二款之规定，非法占有他人遗忘物数额较大拒不交出的才构成犯罪，由于王某非法占有他人遗忘物的数额尚未达到追究刑事责任的起点标准，故王某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，王某的行为构成盗窃罪。理由是：侵占罪的犯罪对象只能是代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物。而王某所藏匿的手机在客观上并不是他人的遗忘物。虽然王某在藏匿手机时主观上存在着误以为张某已浴毕离场的事实认识错误，但是，其藏匿的手机是否属于他人遗忘物并不以王某的主观认识为转移。如果王某在浴场经理召集服务员询问后主动交出手机，则不仅可以证明其主观上存在误将他人控制下的财物当遗忘物的认识错误，而且可以证明其主观上没有非法占有他人财物的目的。然而，根据本案案情，王某在整理铺位时发现张某的手机即行藏匿，说明其主观上已经具有占有他人财物的故意，王某在明知其藏匿的手机并非他人遗忘物的情况下却谎称没有见到该手机，则进一步确证了其主观上具有非法占有他人财物的故意。由于王某以秘密(藏匿)方法非法占有的财物客观上并非他人遗忘物，所以其行为符合盗窃罪的犯罪构成。
评析
本案具有一定的特殊性，这种“特殊”在理论上可以归结为这样一个问题：作为我国刑事责任归责原则的“主客观一致原则”是指犯罪的主客观“要件”相一致，抑或必须是犯罪的主客观“方面”的诸因素完全一致?我国犯罪构成理论所谓的“构成要件”是指特定行为成立犯罪所必备的法定条件，而犯罪主客观方面中的许多因素仅仅对于认定“要件”的存在与否具有意义，它们本身不是犯罪构成要件要素，而是认定犯罪构成要件存在与否的认识要素，有时也作为认定“情节”轻重的依据。[1]因此，要对上述定性意见作出正确的判断和取舍，需要明确的前提仍然是盗窃罪的构成要件(尤其是主观要件或盗窃故意)是什么这样一个似乎不是问题的问题。
盗窃罪和侵占罪同属于侵犯财产罪，因而两罪具有一些共同的构成要件或要素，如被侵犯的财产所有权、非法占有他人财物的目的，等等。两罪犯罪构成的质的区别首先表现为两罪犯罪对象(非法占有的公私财物)具有各自的特殊性质。
盗窃罪和侵占罪的犯罪对象都是公私财物(“他人财物”)，区别在于“他人”对其所有物或合法占有物的实际控制关系不同。盗窃罪之犯罪对象是在所有人或者合法占有人控制或管理之下的财物，侵占罪的犯罪对象则是代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物。关于刑法第二百七十条第二款规定的“他人遗忘物”的法定含义并无具体的权威解释。在民法上，“遗失物是所有人和合法占有人不慎丢失，不为任何人占有的财产。……拾得遗失物的法律后果大体为两种立法主义，即罗马法不能取得所有权主义和日耳曼法的取得所有权主义。”[2]我国《民法通则》第七十九条第二款规定：“拾得遗失物……应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”这一规定表明我国民法在遗失物的拾得问题上采取了罗马法中不取得所有权的主张。虽然遗忘物属于广义的遗失物的范畴，但是，我国刑法并没有笼统地将非法占有他人遗失物拒不交出的行为犯罪化，这意味着，刑法上之“他人遗忘物”与民法上之“遗失物”是有区别的。学理上一般认为：“所谓遗忘物，是指在一定时间内脱离财物所有人或持有人控制的财物……一般是刚刚遗忘，随即能够想起的财物，遗忘者还记得财物丢失的具体时间、地点，拾得者一般也知道失主是谁;而遗失物一般为失主大意丢失的财物。一般失主不知道财物丢失的具体时间与地点，且失去财物的时间相对较长，拾得者一般也不知道失主具体是谁”。[3]但是，特定财物在一定时间内脱离该财物所有人或持有人的控制，显然是遗忘物与遗失物的共同属性。那么，判断特定财物是否为他人遗忘物的客观标准是什么，即判断财物所有人或持有人是否脱离对其财物的控制的客观标准是什么呢?就本案而言，我们认为，判断本案手机是否属于他人遗忘物的客观标准应当是浴客是否浴毕离场。只要浴客没有浴毕离场的意思表示和行为，归其使用的铺位及其放置在该铺位上的财物就属于在浴客的控制之下，其没有随身携带的财物并不是遗忘物。
盗窃罪与侵占罪的犯罪对象的同一性和差别性，决定了两罪行为要件既具有同一性，又存在着若干质的差异。拾得遗忘物并不取得所有权这一法律性质，决定了非法占有他人遗忘物的行为一般与盗窃行为一样，采取的是不为人知的秘密方式。两者的区别在于：“作为犯罪对象的财物，行为时是否已处于行为人实际控制之下”。[4]就非法占有他人遗忘物拒不交出这种侵占行为而言，行为人拾得他人遗忘物的行为本身是合法的，侵占行为发生在拾得他人遗忘物之后，即在实际控制他人财物之后。而盗窃行为对他人财物的占有或控制，则自始是一个非法占有行为。
那么，“拾得”误认为是他人遗忘物的行为是一个什么性质的行为呢?借用大陆法系刑法理论中的“客观的违法性”术语来说，如果行为人并无将“拾得物”据为己有的目的，则该行为是一个客观的然而是无责的违法行为，即仅具有“客观的违法性”;如果行为人具有将“拾得物”据为己有的目的，则该行为便是一个可非难、可归责的违法行为。本案的问题在于，可非难、可归责的违法行为是一个侵占行为，还是盗窃行为?这一问题的实质显然在于：当行为人具备非法占有他人财物的故意，然而对犯罪对象的性质存在认识错误时，其行为的罪与非罪、此罪与彼罪的性质是由行为人的认识内容决定的呢?还是由犯罪对象本身的客观性质决定的?
我们认为，无论是盗窃罪还是侵占罪，其主观要件都只要求行为人有非法占有他人财物的目的和明知自己占有或欲占有的财物是他人的财物的认识，而行为人对他人的财物是否处于所有权人或合法占有人的控制之下的认识与行为的定性无关。准确地说，行为人对他人的财物是否处于所有权人或合法占有人的控制之下的认识并非盗窃罪的主观要件的构成要素。只要以不为人知的秘密方法占有他人财物的行为人的主观上有非法占有他人财物的目的和明知自己占有或欲占有的财物是他人的财物的认识，该非法占有行为是侵占行为还是盗窃行为便取决于犯罪对象的客观性质。犯罪对象是他人遗忘物的，即使行为人误以为该遗忘物是处于所有权人和合法占有人控制之下的财物，该外观上的“盗窃”行为在司法上也仍然只能认定为侵占行为;犯罪对象是处于所有权人或合法占有人控制之下的财物的，则成立盗窃罪。
明确了盗窃罪与侵占罪的犯罪构成，本案的定性问题也就迎刃而解了。虽然王某在藏匿手机时主观上存在认识上的错误，但这并不能改变该财物并非他人遗忘物的客观性质，因此，其行为构成盗窃罪。关于本案的第二种定性意见是正确的。