杜杰锋律师
一、基本案情
被告人刘群祥：男，41岁，原系湖北省石首市中药材公司副经理。因涉嫌犯受贿罪，于1995年6月23日被逮捕。1996年4月28日，湖北省荆沙市人民检察院以被告人刘群祥犯受贿罪，向湖北省荆沙市中级人民法院提起公诉。
湖北省荆沙市人民检察院起诉书指控：
1992年6月至1994年7月间，被告人刘群祥担任石首市中药材公司副经理期间，利用其职务上的便利，多次向其下属药品科业务员赵松青索要现金人民币11.9万余元。被告人刘群祥辩称，11.9万余元是我与赵松青之间合伙做业务而分得的业务收入。
湖北省荆沙市中级人民法院经公开审理查明：1992年6月至1994年3月，被告人刘群祥帮助本公司业务员赵松青开展承包业务，先后从赵松青手中拿走现金11.9万余元。案发后，荆沙市人民检察院追回6.025万元。
湖北省荆沙市中级人民法院认为：被告人刘群祥从赵松青手中拿走现金的行为没有利用职务上的便利，缺乏构成受贿罪的要件，故刘群祥的行为不构成受贿罪。
湖北省荆沙市中级人民法院依照<中华人民共和国刑法>第三百八十五条的规定，于1996年3月12日判决如下：被告人刘群祥无罪。
一审宣判后，湖北省荆沙市人民检察院认为被告人刘群样的行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，理应受到严惩;一审法院宣告被告人刘群祥无罪，没有事实依据，违背法律现定，故向湖北省高级人民法院提出抗诉。其具体理由是：
第一，被告人刘群祥担任石首市中药材公司副经理期间，违背业务员赵松青的意愿，多次找其索要现金11.9万余元。这一事实，有赵松青的多次证言证实，刘群祥的妻子毛爱珍(该公司出纳)也证实了其强行扣留赵松青业务费的经过，案件中还有书证对此予以印证。
第二，被告人刘群祥和赵松青之间不存在业务分成的问题。石首市中药材公司的规章制度、改革方案以及业务员同单位签订的承包合同中均明确规定：业务员同公司签订承包合同是五费包干，既享受盈利也承担风险;而业务副经理的职责是参与行政管理和业务协调，对业务员进行领导和业务指导，其工资、奖金、差旅费均由公司支付，业务副经理对业务员的承包合同不承担任何风险，也不能享受利益。可见，作为业务副经理的被告人刘群祥指导业务员赵松青进行业务活动，是其应尽的职责，而不是其找业务员索要现金的理由，也不存在按一定比例合理取酬的问题。
第三，被告人刘群祥找赵松青索要现金11.9万余元利用了职务上的便利。被告人刘群祥是业务副经理，赵松青是业务员，二人之间存在着领导与被领导的关系。被告人刘群祥指导业务员赵松青同外单位签订合同，进行经营活动，本身就体现出其副经理职权和职权影响;而被告人刘群祥指使其妻毛爱珍(出纳)强行扣留赵松青的业务费7000元，赵松青却无可奈何，更是被告人刘群祥利用了职务之便的体现。如果被告人刘群祥不是单位的业务副经理;与赵松青之间不存在领导与被领导关系，被告人刘群祥怎么能一而再、再而三地找赵松青索要现金得逞呢?而赵松青怎么会将自己辛苦挣来的合法承包收入交给刘群祥呢7这正是体现了刘群祥与赵松青之间的领导与被领导关系，体现了被告人刘群祥找赵松青索要现金正是利用了其职务上的便利。
湖北省高级人民法院经审理认为：上诉人刘群祥主观上没有索贿的故意，客观上没有利用职务上的便利。刘群祥从下属业务员赵松青手中拿走11.9万余元，并非抗诉书所称是利用职务的便利，其向赵松青索要的款项，部分已用于业务活动，部分系其本人劳动所得。因此，刘群祥的行为不构成犯罪，一审判决宣告其无罪并无不当。荆沙市人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持。
湖北省高级人民法院依照(中华人民共和国刑事诉讼法)第一百八十九条第一项的规定，于1998年8月4日裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
本案如何正确理解和使用证据?
三、裁判理由
本案被告人刘群祥向赵松青索要的款项属于正当合伙承包经营所得的分成，有以下证据证实：
1.赵松青共有六次证言：第一次说刘群祥硬找他要走16万元，第二次说刘从他那儿拿走或借走共计9.2万元，第三次又说刘硬要走13.4万元，第四次证实刘要走10多万元，第五次证实很具体，说总共从他那儿拿走或借走11.9万元。前五次证言均否认刘群样参与了他的业务活动，称不是合伙承包，刘群祥只是对其业务活动有过指导，不应参与其业务费分成。而第六次即二审法院向其取证时，赵松青承认承包当时自己原不想包，是刘群祥要他承包的，刘说，不得亏，万一亏了我负责，并且承认，从文字依据上来说，合同是我签订的，但从实际来讲，也可以说是一种合伙行为，因为我的业务他也帮助我搞。不光是联系业务，而且销售也搞。当二审法院审判人员问道为什么以前所讲与现在不一样时，赵松青答是受客观外界压力所致。