最近办理一个案件，案情是张某是一名农民工，经常在市区内干贴地板砖的工作，一天郑某承揽了连某的一个装修的工程，其中让张某去干贴地板砖的活，后张某又喊上自己的工友刘某一块去干，刘某、张某和郑某约定大砖每平方米20元，小砖每平方米30元。商量好后，张某与刘某就开始干活，在干活的过程中，张某从旋转楼梯上掉下来，撞击住头部身亡。双方因赔偿问题没有写上好，现在诉至某基层法院。

在案件审理过程中，双方就张某与郑某之间的关系存在争议：一种观点认为张某与郑某之间构成雇佣关系，另一种观点认为：张某与郑某之间是承揽合同关系。

雇佣关系与承揽关系的法律规定

首先，《人身损害赔偿解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”

该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这是法律上关于两者的法律规定。

最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》认为：当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：(1)、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间;(3)、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果;(5)、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。

依据以上规定及相关情况，笔者认为案件应为雇佣关系：

第一，从主体来看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体。对于主体的要求不同使雇佣关系区别于承揽关系。本案中，张某与被告郑某之间都是普通的民事主体，双方都不具有商事主体资格，不符合承揽关系的特征。

第二，从劳务的性质来看，雇员的劳务给付具有从属性，表现为雇员在劳动时应当服从雇主的安排、指挥和监督。而承揽关系中定做人与承揽人地位平等，承揽人对于其经营范围内的工作安排有完全的自主权，定做人无权干预。本案中，被告找受害人张某、刘某为其承包的装修工程从事地板砖黏贴工作中，具体的工作(干活的地点、时间、范围、工程进度等)均是由被告安排的，可见有人身依附关系、管理与被管理、指挥与被指挥的关系存在。

第三，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具隶属或设备、限定工作时间，承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。而劳务关系中一般由用工方提供工作环境和工作条件;本案中，郑某为张某刘某等提供了工作环境和工作条件。

第四，从报酬给付来看，雇佣一般为继续性契约，而承揽则以一次给付为原则。但值得注意的是，对于具体报酬额计算或给付方式则属于雇佣合同双方当事人的意思自治范畴，法律并不作干预，也就是说，双方约定的报酬额计算或给付方式并不影响法律对雇佣关系成立与否做出判断。本案中，双方约定按每立方20元计算报酬，也是劳务报酬的计算方式之一种，即按工作量来计算报酬。具体到本案中，张某受雇与郑某从事地板砖黏贴工作后，郑某已经根据受害人所干的工程量支付了相应的工资报酬(证人刘某证实被告已经支付给其和张某工资2000元)。可见，受害人张某获得报酬的前提是以为被告郑某提供了劳务为前提，而不是以交付了工作成果为前提。

第五，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性。而劳务关系中提供劳务方根据用工方的指示从事生产经营活动，双方形成劳动力的支配与被支配关系;本案中，张某所干的贴地板砖的工作是郑某所承包的装修工程的组成部分。

第六，雇佣关系中，雇员不承担风险亦不享有超出劳务报酬的收益，其按议定的报酬计算方式获取报酬，不论工作成果最终在市场有的盈亏均有向雇主主张报酬的权利;而承揽关系的承揽人所获取的非劳务报酬，可能会有超出劳务很多的收益，也可能会导致收益低于劳务报酬，甚至会出现亏损。本案中，郑某给张某打电话，雇张某去干活，后张某又介绍刘某等人去干活，在干活过程中张某及刘某与被告郑某约定的是按工作量取酬，最终不论郑某承包被告连长生装修工程的盈亏，均有向郑某索取约定报酬的权利，他们所获取的报酬早已确定，不会有多余收益，亦不会承担风险。另外，被害人张某在介绍刘某干活的过程中，并没有从中获取获利，其和刘某等一样，都是以向郑某提供劳务而换取报酬，并不存在营利或承包经营行为，更不是像被告郑某所述的张某是承揽的其贴地板砖的工程。

综上，受害人张某等人是在不特定的期间内，按照被告郑某的要求，为郑某贴地板等特定劳务，虽然张某等人是自己准备工具，所提供的劳务也具有一定的技术含量，但郑某是按照张某等人的工作量，以每平方米的20--30元的工钱支付报酬，做干多少给多少的工钱，完全是支付劳动力报酬的方式，而不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象，且受害人原告并没有享有劳务报酬之外的额外利益，且被告郑某在一定程度上对张某等人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，其工作性质具有一定的人身依附性。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(续一)(征求意见稿)第四条的规定(虽然是讨论稿，但法理是相通的)：不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理：

(一)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;

(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;

(三)农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷;

(四)提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷;

(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。

故本案中原被告之间应属于雇佣关系，适用有关雇佣关系的法律规定。