电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究

　　电信网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究

　　近年来，利用电信网络实施的诈骗犯罪活动持续高发、多发，且诈骗手段不断翻新，诈骗金额上百万、千万元者不胜枚举，严重影响人民群众的财产利益和其他权益，严重干扰人民群众安全感。2011年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，部分条款对电信诈骗犯罪的认定及处罚作出了原则性的规定，在一定时期内对指导此类犯罪的司法适用起到了积极作用。但是，随着信息网络技术的快速发展，电信网络诈骗犯罪活动又出现了一些新特点、新问题，比如，电信诈骗逐渐向精准诈骗发展;大量职业的、专业的取款人出现，为不同诈骗团伙提供专业取款服务;信息技术的发展影响到电子证据的收集、固定及认定，被害人人数及诈骗数额等关键性事实的认定变得十分困难等等。与此同时，对电信网络诈骗犯罪的研究，仍延续了传统刑法理论，导致个别理论研究无法适应现实斗争的需要。对电信网络诈骗犯罪案件的审理，仍延续了传统诈骗犯罪的定罪处刑理念，导致部分案件罪名认定不统一、缓刑适用比例高、财产刑适用不足等问题。

　　为解决司法实践中遇到的困难和问题，更好地适应打击电信网络诈骗犯罪现实斗争的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月20日联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，在《解释》的基础上，进一步对入罪标准、酌定从重处罚情节、主观明知的认定、关联犯罪以及财产刑的适用等问题进一步具体细化，明确了坚持依法从严惩处、坚持依法全面惩处、坚持全力挽赃挽损、坚持依法准确惩处等原则。

　　下面主要结合《意见》和前述四个案例，对司法实践中遇到的部分疑难问题进行分析。

　　一、关于电信网络诈骗犯罪数额的认定

　　诈骗金额是电信网络诈骗犯罪罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准。应当看到，相较于传统诈骗犯罪，电信网络诈骗针对不特定多数人，被害人人数众多且分布范围更广，要求所有案件均核实并有确实充分的证据证明诈骗金额与被害人，较为困难，也不现实。同时，由于被害人与被告人的非直接接触性，被害人不再具有直接辨认行为人的优势，故被害人陈述的证明力较传统犯罪减弱。

　　实践中，对于查扣、冻结的电信网络诈骗犯罪赃款，在无法找到全部被害人，犯罪数额与被害人难以一一对应的情况下，如何认定诈骗金额存在较大争议。

　　以赵雄建、杨康、赵威威诈骗案为例，公诉机关指控犯罪数额510496元，认定的主要证据是司法鉴定意见证实查明的马得忠等31名被害人汇转资金总额。一审法院经审查认为，根据pos机交易记录及冯雪然等人的商铺pos机刷卡交易记录以及被告人的供述，可以认定从付文琛处查获的12张银行卡均系赵雄建诈骗所使用的银行卡，这16张卡涉及15名被害人，被骗资金为321100元。同时因没有充分证据证明公安机关核实到的33名被害人均系本案被害人，故认定本案的诈骗金额为321100元。二审法院则分别从诈骗款转入银行账户及诈骗资金套现后现金去向两方面，证实了赵雄建、杨康等人诈骗金额至少在124.5万余元，并在判决理由部分提出，“本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转账时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被害人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被——对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外”。鉴于公诉机关仅指控诈骗金额510496元，基于审判不越起诉指控范围地原则，本案认定诈骗金额510496元。

　　上述事实及认定依据充分反映了审判实践中的两种认定倾向：一是以查实的被害人人数及金额认定;二是综合全案事实认定犯罪金额。目前绝大多数案件均采用了第一种认定方法，也是传统诈骗罪认定诈骗数额的证据审查判断标准。在电信诈骗犯罪案件审理中，必须立足电信诈骗犯罪案件特点，既要准确认定，又要做到罪责刑相适应。

　　《意见》第6条第(1)款明确规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

　　在本案中，各被告人供述证实了查获的银行卡均系用于接收被害人诈骗款项，经查证核实的15名被害人的陈述与银行卡交易明细、POS机交易流水、通话记录、被告人供述等证据能够印证，用于接收被害人被骗财产的账户流水金额与套现、转账的金额能够印证、吻合，故二审法院认定及计算诈骗金额的方法是准确的。

　　需要说明的是：第一，鉴于未对每笔诈骗金额做一一核实，故《意见》该条款实质上采用了推定的方式来证明诈骗金额，在这种情况下应当允许被告人提供相应证据证明涉案账户内的钱款不属于诈骗所得。被告人说明相关款项合法来源的证明责任，不属于举证责任倒置。第二，《意见》并非不要求收集被害人陈述，而是在被害人人数众多或者其他原因致使无法逐一收集并核实被害人陈述时，综合全案证据认定。也就是说，针对电信网络诈骗犯罪，仍要注意并注重收集被害人陈述，尤其要对典型诈骗事实进行核实、取证。第三，要防止仅仅依据被告人供述和实际查扣的账户金额来认定诈骗数额。这类案件中仍要结合犯罪嫌疑人、被告人参与诈骗的时间、银行交易记录、电子数据等证据，具体案件具体分析，以保证准确认定。第四，根据《意见》第7条第(2)项，有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，认定为违法所得，予以追缴。也就是说，认定涉案账户资金系违法所得时，只要求证明该账户是用于电信网络诈骗犯罪的，除非被告人有证据证明其中的部分款项合法。

　　二、关于电信网络诈骗犯罪既未遂的认定标准

　　电信网络诈骗本质上是财产犯罪。关于诈骗罪的既遂标准有失控说、控制说、失控+控制说、控制+犯罪数额较大说等等，实践中通常采用控制说。

　　《意见》第2条第(4)项规定，实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。实际骗得财物，是指被骗款项实际转入犯罪嫌疑人、被告人控制的账户内。因此当被害人转出后立即发现并通知银行冻结，银行基于报案或者其他指令立即止付，或者基于其他原因资金未实际转入诈骗账户时，应认定为诈骗罪未遂。

　　2016年9月23日发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》规定，自2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24小时后到账。 　　笔者认为，犯罪嫌疑人被抓获时该款项尚未到账且之后资金也不会存入该诈骗账户的话，就可以认定该笔资金属于犯罪未遂。当然，如果犯罪嫌疑人被抓获时该款项尚未到账，由于该笔款项未及时止付而最终还是转入犯罪嫌疑人账户的，即使犯罪嫌疑人已无法实际控制该笔款项，也应认定为既遂。

　　尽管诈骗数额是确定电信网络诈骗犯罪罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准，但不是唯一标准。当前电信网络诈骗犯罪分子利用改号软件、植入木马病毒、“伪基站”设备等实施电信网络诈骗，一旦诈骗得手又层层转账取款并销毁各类数据，因此有些案件中很难查清全部犯罪数额，也导致实际上认定的犯罪数额远远低于犯罪分子诈骗数额。《解释》第5条规定对诈骗数额难以查证的电信诈骗案件，可以根据发送短信、拨打电话的数量以及诈骗手段及危害等，以诈骗罪未遂论处。《意见》重申了上述规定，并针对在互联网上发布诈骗信息的实际情况提出了相应的数额标准。上述规定实际上确立了数额+情节的入罪标准。

　　关于发送短信、拨打电话的计算。为了便于实践操作，《意见》规定，反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。这样规定有其实质合理性。行为人通过对同一被害人多次反复行骗才最终导致被害人受骗，因此每一次通话或者短信对犯罪进程而言都是不可或缺的，且不具有可替代性或者重复性。同时，认定发送短信、拨打短话等的数量时，也要求证据确实、充分，一般情况下需要查明通话记录及相关电子数据等。

　　在戴春波等人诈骗案中，虽然侦查机关出具书面情况说明证实戴春波等人所在的诈骗团伙发送语音群呼19200余次，但该事实无其他相关证据印证或者佐证，书面情况说明系孤证，故上述事实不能认定。

　　当诈骗电话、短信数等都难以收集和统计时，《意见》根据实践中的具体情况，规定了“可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定”。

　　如果上述事实仍无法查清，现有证据足以证明诈骗手段恶劣、危害严重或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，可以适用《解释》第5条规定，以诈骗罪未遂论处。“手段恶劣”“危害严重”，可以根据作案手段、诈骗对象、被害人身份、犯罪后果、诈骗团伙持续时间、是否境外等因素，结合具体案件情况，综合判断。比如，冒充公检法人员实施诈骗，不仅侵害了被害人的财产权利，而且严重影响到社会诚信和人民群众安全感，可以认定为手段恶劣;造成部分被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，诈骗老年人购买保健品等严重影响老年人身体健康的，诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等特定款物的均可以认定为危害严重。同时，在区分“诈骗手段恶劣、危害严重”与“诈骗手段特别恶劣、危害特别严重”时，要注意与相对应的诈骗数额、发送短信和拨打电话数等情节在社会危害性方面基本相当，要与相应的法定刑幅度相匹配，做到罪责刑相适应。

　　在戴春波等人诈骗案中，合议庭根据被告人的主观恶性、犯罪方式、犯罪后果及社会影响等多重因素综合加以判断，认定戴春波等人实施的电信诈骗行为符合“诈骗手段恶劣、危害严重”的定罪标准，以诈骗罪未遂，且具有其他严重情节对戴春波等3人定罪处罚是适当的。

　　三、关于电信网络诈骗共同犯罪的认定

　　电信网络诈骗犯罪团伙因人数众多、分工负责、层级明确、流水线作业，且多是单线联系等特征，导致在认定共同犯罪的主观故意以及区分主从犯时，变得十分困难。

　　对于电信网络诈骗犯罪团伙的组织者、指挥者以及主要实行行为人，认定主观故意是比较容易的。

　　实践中不好认定主观明知的主要有两类：一类是刚刚加入诈骗团伙，拨打电话等实施直接诈骗行为时间不长的人;一类是实施外围行为的人，主要是实施帮助行为的人。这些被告人往往辩解自己主观上并不知道是诈骗。对于第一类，要结合行为人的认知能力、既往经验、工作环境以及与其他人的关系等综合判断。如果确有证据证明行为人系受蒙蔽、诱骗而并不知道所从事的行为系诈骗的话，可以不认定为诈骗罪的共犯。对于第二类，《意见》第4条第(3)项规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有列举的8种情形之一的，以诈骗罪的共同犯罪论处，其中包括了提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡等的“卡商”、非法获取、提供公民个人信息的“菜商”以及帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益的“车商”等分处诈骗流水线不同位置、从事不同分工的被告人。同时，对于如何理解明知他人实施电信网络诈骗犯罪，《意见》也明确了应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

　　关于主从犯的认定。电信网络诈骗犯罪大多属于团伙作案，甚至有些属于组织结构严密的犯罪集团，因此认定主从犯时不能拘泥于从事实行行为的人就是主犯、从事帮助行为的人就是从犯的简单思维。要结合行为人在犯罪团伙或者犯罪集团中的地位、与组织者指挥者的关系、参与时间及程度、分赃情况等因素综合认定。

　　这里重点探讨以下几个问题：

　　第一，关于接线员。接线员属于具体实施拨打电话、发送短信等行为，直接与被害人联系并诱导被害人受骗的人。在电信诈骗分工越来越细致的情况下，有些犯罪团伙中将接线员区分为一、二、三线接线员。因为接线员人数众多，在认定地位作用时，要区分各自不同的工作以及所从事的工作在整个诈骗行为中的深入程度、作用等情况，区别对待。在戴春波等人诈骗案中，“从具体工作分工来看，戴春波等32人均为一、二线接线员，主要负责接听被害人回拨的电话，冒充司法机关一般工作人员传播虚假事实、骗取身份信息，为三线接线员完成诈骗行为创造条件，其行为虽不可或缺，但不属于电信诈骗的关键环节。从赃款的分配机制来看，戴春波等32人的收入主要分为底薪和提成两个部分，固定底薪不高、提成比例较低，实际分得的赃款仅占诈骗总收益的极小部分，这也从另一个方面印证了其在团伙中的从属地位”。该案的判决说理部分笔者基本赞同，但是上述分析仅针对个案。不同案件有不同的具体情况。以上述分工为例，虽然在诈骗团伙设立时有一、二、三线接线员之分，但针对特定被害人而言，有可能存在一线接线员就诈骗成功的例子，也有可能一、二线接线员拨打电话和发送短信数量大远远超过三线接线员，行为也更加积极、主动，因此不能仅凭被告人从事一、二线接线员工作就认为其行为不是诈骗的关键环节。此外，分赃情况也仅仅是一个参考，在很多诈骗团伙中，除组织、指挥者和关键的技术人员外，其他人员的分赃情况基本相同。另外在本案中还应关注一点，即戴春波等人是从2011年8月底进入该诈骗团伙，同年9月26日被抓获，实际参与作案的时间较短，在这个意义上认定戴春波等人系从犯是适当的。

　　第二，负责招募或者培训的人员。境外电信诈骗犯罪屡禁不止且愈演愈烈的一个很重要的原因就在于，有一类人专门在境内组织招募人员到境外实施电信诈骗，有很多技术人员专门负责培训传授诈骗技巧方法。目前很多犯罪团伙的组织者不在案，在话务员或者其他从犯被抓获之后，组织者可以毫不费力地通过上面这类人重新快速地成立新的电信诈骗犯罪团伙，电信诈骗犯罪的组织成本极低。因此，《意见》规定，负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的，以诈骗共同犯罪论处，且一般情况下应认定为主犯。

　　第三，提供诈骗方案等“剧本”的人。如今的诈骗方案更加精细化，步步为营，是诈骗行为得以成功的关键所在。因此《意见》明确规定：“制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处”。同样，通常情况下也应认定为主犯。

　　关于从犯的刑事责任范围。电信网络诈骗犯罪团伙成员间依据分工配合最终实现诈骗目的，各行为人对于诈骗结果的实现都产生实际影响，因此《意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。也就是说，无论主犯、从犯，均要对其参与期间该诈骗团伙的全部行为承担责任，不需要针对具体被告人计算各自拨打电话、发送短信数或者诈骗被害人人数及诈骗金额。这一规定既是电信诈骗犯罪特殊性的体现，也符合共同犯罪理论，同时在证据证明上具有可能性和现实性。在戴春波等人诈骗案中，法院从诈骗团伙各成员之间的共犯意思联络、共同诈骗行为、赃款分配等论证了各成员对诈骗团伙的整体诈骗行为承担刑事责任，也说明《意见》的规定符合审判实践的需要。

　　四、关于帮助取款人的罪名认定

　　对帮助取款人的罪名认定历来是个难点，尤其是在先抓获或者只抓获取款的下家，而诈骗犯罪上家未到案的情况下，对帮助取款人应该如何认定，争议很大。实践中对帮助取款人的罪名适用较为混乱，有的判决认定为诈骗罪的共犯，有的则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　最高法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》5条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。因此，区分诈骗罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于认定帮助取款人与诈骗团伙之间是否事前有通谋。

　　最高法院于2016年3月4日发布的九起电信诈骗典型案例中，有一起是福建省厦门市上官永贵等人帮助诈骗团伙转取赃款诈骗案，上官永贵经与诈骗团伙联系后，雇用上官福水等人为诈骗团伙提取、转账诈骗款项890余万元，即为打击诈骗团伙转取赃款人员的典型案件。厦门中院判决认定上官永贵等人构成诈骗罪的共犯。该案是在诈骗团伙成员均未到案的情况下，依照共犯理论先行追究已到案的帮助取款人刑事责任的典型案例。

　　对于如何认定事前通谋，在实践中可以结合帮助取款人与诈骗团伙发生关联的时间点及持续时间、帮助取款人参与程度等综合考察。

　　在黄星辉、钟旭恒、杨金雄、邵宜才诈骗案中，钟旭恒向黄星辉介绍杨金雄，并在黄星辉等人实施诈骗行为时，帮助黄星辉等人联系杨金雄，说明钟旭恒在黄星辉等人实施诈骗行为时即已介入并密切关注钱款到账，为取款作准备。同时，钟旭恒为诈骗团伙提供银行卡、身份证等诈骗犯罪必备作案工具，也说明其参与电信诈骗犯罪的时间较早，参与程度较深，因此可以认定几名被告人在犯罪前已具备犯意联络。

　　在赵雄建、杨康、赵威威诈骗案中，杨康的辩护人提出，诈骗款进入赵雄建掌控的银行卡账户，诈骗行为就已经既遂，杨康帮助转移赃款、提取账款的行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，与赵雄建不构成诈骗共犯。从本案的证据来看，杨康供述证实，赵雄建是做信息生意即诈骗的，是杨康的大哥，安排杨康做事。赵雄建给杨康一台POS机，让杨康负责刷卡套现。刷完后，赵雄建就叫杨康去江沛、胡爽那里拿钱。上述事实与赵雄建的供述能够印证。同时，同案被告人付文琛的供述证实，杨康是在骗别人的钱，具体怎么骗的，其不知道。由此可见，杨康虽然不参与具体诈骗行为，但实质上杨康根据赵雄建的分工安排具体实行转账、取款行为，且杨康明知赵雄建实施电信诈骗活动，至于赵雄建具体采用什么方法、针对什么人诈骗则在所不问，亦不影响杨康成立诈骗罪的共犯。

　　五、关于上下游关联犯罪的罪名认定

　　区别于传统诈骗罪，电信网络诈骗犯罪诱发了灰黑产业链，滋生了大量上下游关联犯罪。事实上，由于公民个人隐私信息、敏感信息大量泄露、非法买卖，致使电信网络诈骗逐渐向精准诈骗发展;改号软件、虚拟号段等技术手段的不断升级以及银行卡买卖的屡禁不止，都使得电信网络诈骗犯罪成本低、侦查及证据收集难度加大。在打击电信网络诈骗犯罪的同时，坚持全面惩处原则，才能有效实现刑罚目的。　　从审判实务来看，在电信诈骗犯罪中同时针对上下游犯罪定罪处罚的较少，对相关罪名之间的关系还存在较大争议，需要认真研究。

　　第一，关于非法获取公民个人信息后实施电信网络诈骗。行为人非法获取公民个人信息后，又将这些信息用于实施电信网络诈骗犯罪的情形下，是定一罪还是数罪并罚，理论和实践部门均存在争议。有观点认为，在法无明文规定按照数罪处理的情况下，应当遵循刑法中关于牵连犯的要求，从一重罪进行处罚，即当行为人通过非法获取公民个人信息实施其他犯罪时，获取公民个人信息行为就成为其他犯罪的手段行为，此时虽然行为人实施了两个行为，但是仍应按照从一重罪处罚原则定罪处罚。[1]

　　这里首先需要解决的问题是，什么情况下构成牵连犯?非法获取公民个人信息后提供给诈骗团伙实施电信网络诈骗，非法获取公民个人信息的行为与诈骗行为之间是否属于牵连关系?一般而言，牵连犯是指数行为之间有手段和目的、原因和结果关系，其中手段行为或者结果行为触犯了其他罪名的场合，成立牵连犯。因此，牵连犯分为手段牵连和结果牵连。如何认定牵连关系，应根据社会相当性的一般标准以及一望而知的普通生活经验中的认识标准来确定(经验上的类型)。[2]如果只是一种偶然的手段与目的、原因与结果的关系，则不是牵连犯，因此必须对牵连关系类型化。[3]在非法获取公民个人信息后利用上述信息实施电信诈骗犯罪，由于侵犯公民个人信息与电信网络诈骗之间不具有经验意义上的手段与目的之间的关联，因此不宜认定为牵连犯。同时，目前我国司法实践对侵犯公民个人信息罪进行独立评价有更为积极的意义。侵犯公民个人信息犯罪具有严重的社会危害性，要求从严打击。同时，对公民个人信息所包括的身份信息、个人信息及敏感信息的法律保护尤其是刑法保护，在公民个人主体权利意识不断强化的今天，更具现实意义。2013年4月23日“两高一部”《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》明确规定，对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大，或者造成其他严重后果的，应当依法以非法获取公民个人信息罪(注：现改为侵害公民个人信息罪)追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。《意见》重申了上述观点。因此，使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪的，依法予以数罪并罚，具有法理依据和实践基础。

　　在杨海鸿、黄晋河诈骗案中，法院认定杨海鸿、黄晋河的行为构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪的定性是准确的。　　第二，关于非法持有信用卡后实施电信诈骗犯罪。实践中侦查机关从电信诈骗犯罪团伙处缴获的银行卡数量非常大，少则十几张，多则几十张、上百张;银行卡中有部分犯罪嫌疑人、被告人自己的银行卡，也有他人银行卡。对于非法持有银行卡的行为如何认定，实践中做法不一。有的案件中认定帮助取款人构成诈骗罪的共犯，同时根据查获的银行卡数量，构成妨害信用卡管理罪的，数罪并罚。有的案件中认定帮助取款人持有他人信用卡系用于诈骗目的，故不论是否实际使用，均认定为构成诈骗罪一罪。笔者认为，针对实践中的具体情况，应当区分不同情况作出不同处理。首先，有证据证明非法持有的他人或本人信用卡系用于实施电信诈骗犯罪，根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。其次，行为人非法持有的部分非本人信用卡，如缺乏证据证明该信用卡系从事电信网络诈骗犯罪的，且符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的，应当认定为妨害信用卡管理罪。再次，行为人持有的大量的本人信用卡，如没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，法无明文规定不为罪，故不作为犯罪处理。

　　在邵宜才诈骗案中，自邵宜才处起获的84张非本人银行卡没有在本案诈骗犯罪活动中使用，应对邵宜才非法持有84张银行卡的行为单独定罪，并与其所犯诈骗罪数罪并罚。　　第三，关于非法使用“伪基站”“黑广播”后实施电信网络诈骗。基于非法使用“伪基站”“黑广播”发送诈骗短信与使用手机、网络等发送诈骗短信在本质上是一致的，均系实现诈骗犯罪的手段行为，属于牵连犯，因此《意见》明确规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。