第一，非法获取商业秘密的行为。指通过不正当手段获得商业秘密的行为，在我国《反不正当竞争法》对不正手段的表述包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。具体而言，

(1)盗窃，即以秘密的方法获取、占有他人的商业秘密。

(2)利诱，即以给付物质利益或其他好处等手段使他人告知其商业秘密的行为。

(3)胁迫，即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟，迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密。

(4)其他不正当手段，则是在列举了三种情况之外，属于违反《反不正当竞争法》所保护的诚实信用原则等商业道德及正常市场竞争秩序的手段的，可以在司法实践中通过法官裁判来加以界定和适用。

第二，非法披露使用商业秘密行为。“非法披露”是指获取人将非法手段得到的商业秘密予以扩散，从而导致商业秘密的公开。无论是向特定人扩散还是向社会公众扩散，是向权利人的竞争对手扩散还是向非竞争对手扩散，也不管这些从扩散中得到商业秘密的人是否将其用于生产经营，只要行为人实施了将非法获取的商业秘密扩散出去的行为，即构成反不正当竞争法意义上的不当披露。“非法使用”是指获取人将以不正当手段获取的商业秘密予以使用的行为。这里的使用包括直接使用和间接使用，直接使用是指不正当手段获取人将商业秘密运用于自己的生产经营，这种使用既可能与生产活动有关，也可能与经营活动有关，利用商业秘密进行商品生产和销售等均会构成直接使用。间接使用是指以不正当手段获取的商业秘密用于科研，表面上不存在使用于生产经营中，但实际上却可以降低科研人力和物力成本。除了直接使用和间接使用之外，以不正当手段获取商业秘密的人还可以通过许可使用的形式提供给第三人使用，获得使用费的收益。

第三，合法获知非法披露使用行为。

(1)雇员违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。这类情况是商业秘密侵权案件中最典型的侵权行为。

(2)与权利人有业务关系的单位和个人，违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用和许可他人使用其掌握的商业秘密行为。这里业务关系的理解，包括与权利人有业务往来的商业伙伴，可以通过合法方式获取商业秘密信息。

第四，第三入侵犯商业秘密的行为。该行为指第三人明知或者应知前文所述的以不正当手段获取商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，或者违反约定或权利人有关保护秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密等违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在这种情况下，第三人虽然未直接以非法手段从权利人处获取商业秘密，也未负有保密义务，但其主观上有侵权恶意，客观上实施了间接损害商业秘密权利人利益的行为，依法应予以追究。

(二)侵犯商业秘密的行为

《反不正当竞争法》第10条规定的可以构成侵犯商业秘密的行为人有三类：

1.单位员工。原告需要证明被告实质上接触了或有权力接触到其商业秘密。

2.盗窃者或者以其他不正当手段获得商业秘密的人。

3.明知或者应知他人，而使用商业秘密的主体。

实践中多为员工离开原单位后自己成立的公司，或者新加入的公司，一般为商业秘密所有人的竞争对手。在侵权主体方面实践中基本没有争议。

从《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款的规定来看，凡是非法获取、披露、使用或者允许他人使用非法获取来的商业秘密，以及未经权利人同意披露、使用或者允许他人使用合法获取或掌握的商业秘密，以及第三人明知或者应知以上行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，都构成侵权行为。实践中较为常见的是被诉侵权行为是由于职工跳槽引发的第二类和第三类行为。就第二类行为而言，商业秘密持有人仅仅证明被告自然人是其员工并不足够，还需要证明其职务能够使其必然接触到或者可能接触到商业秘密，如果不能证明这一点，那么就必须证明被告自然人触犯了第一类行为，即采取了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得了商业秘密;就第三类行为而言，商业秘密持有人也必须举证证明第三人从其原员工处获取、使用或者披露其商业秘密行为的存在。①

由于商业秘密本身的秘密性，侵权行为一般也不可能大张旗鼓的进行，具有秘密性、隐蔽性，所以商业秘密持有人要提出直接证据证明被控侵权人实施了侵权行为往往非常困难，常见的证明方式为《不正当竞争司法解释》第14条规定的“接触

加实质相似”。两个方面缺一不可。如果主张商业秘密者无法证明被控侵权人实质上接触了涉案商业秘密，或者有接触的极大可能，那么即使被控侵权人使用的信息与持有人实质相似，也无法证明其实施了侵权行为。例如在一案例中，原审法院和我院都认为，被控侵权公司电子邮箱内存在的原告主张作为商业秘密保护的审计内容是第三方公司所发，该邮件在工商行政管理部门对被控侵权公司进行查处的时候显示为尚未打开状态，因此被控侵权公司并未接触到原告的商业秘密②。实质相似方面，在一案件中，原告主张的商业秘密为其开发的软件，由于原、被告提供的各自在国家版权局进行登记的源程序不同，不具有可比性，且存档的文档内容有限，手册内容不同，依现有文档内容不能进行同异性比较，原告明确放弃了对比请求，无法举证证明被指控侵权的被告软件与其主张作为商业秘密保护的软件具有实质相似性，因此法院驳回了其诉讼请求。①在另一案件中，虽然原告主张的某产品的合成工艺可以构成商业秘密，但被告申请专利所披露的该产品的合成工艺与原告的工艺相比，系基于二者所要解决的不同技术问题而提出了不同的解决方案，加之二者在酸值控制及粘度调整过程不同，二者并非实质上相同的技术方案，因此我院判定被告并未侵犯原告的商业秘密。②

(三)侵犯商业秘密的主观故意

由于侵犯商业秘密行为本质上属于侵权行为，因此需要证明主观恶意，这种恶意为明知或应知为他人商业秘密仍然实施使用或披露等行为。在一个典型案例中，原告为从事媒体跟踪服务的企业，其指控被告使用了原告收集、整理、编辑、翻译所得的信息资料库，法院审理查明，案外两自然人原为原告员工，后脱离原告公司成立案外公司，被告为该案外公司的客户，向案外公司付费获得信息资料库的部分内容，法院认为，在没有证据证明被告与案外公司、案外自然人恶意串通或知晓案外公司的信息资料库系来源于原告，即没有证据证明被告明知且没有根据推定其应知的情况下，虽然被告获得的信息确为原告的商业秘密，但不能认定被告侵犯了原告的商业秘密。③