导读：

网络游戏外挂程序（软件）是指未经许可或授权，破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、和（或）私自架设服务器、和（或）制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益并侵害他人利益的程序。通过使用“游戏外挂”程序可以实现自动创建游戏角色、自动执行任务等功效。这种未经许可制作销售游戏外挂的行为显然是违法的，但在实践中对于其构成何种罪名存在争议。

基本案情：

深圳市XX计算机系统有限公司从韩国引进某互联网游戏，后经国家出版署批复同意后运行。2011年9月份，被告人郑X针对该游戏编写制作了“青蓝”外挂软件。并生成软件运行的周卡、月卡验证码，通过和被告人贾XX合伙对该月卡、周卡验证码进行销售以及对外挂程序日常维护等。后深圳市XX计算机系统有限公司通过审查游戏的服务器，发现有大量的游戏玩家使用一款名为“青蓝”的游戏外挂登陆游戏，通过技术分析，发现该款软件作为一款修改游戏数据、方案代码的恶意外挂软件，通过直接修改对象的当前游戏坐标等数据让游戏者实现外挂功能。深圳市XX计算机有限公司认为此种行为严重破坏了游戏运营平衡，破坏了游戏的公平性，给公司造成了实际的经济损失。遂向公安机关报案。

法院评析：

该软件经中国新闻出版总署出版产品质量监督检测中心认定，“青蓝”软件为非法出版物。法院认为被告郑X、贾X违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，该行为给构成非法经营罪。

律师评析：

广东长昊律师事务所软件著作权律师黄雪芬、陈键城认为：

在对研发销售游戏外挂的行为定性之前，需要对游戏外挂运行原理理清。一个程序通过某种事件触发而得以挂接到另外一个程序的空间里，挂接的目的通常是想改变被挂接程序的运行方式。现在的游戏外挂就是将外挂程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改我们通过客户端发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强。由于Internet客户/服务器模式的通讯一般采用TCP/IP通信协议，数据交换是通过IP数据包的传输来实现的，所以这种截取和修改势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议。且外挂程序一般主要通过内存挂钩的方式入侵正版的网络游戏客户端程序，获得对正版网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权。所以其实际需要对原网路程序的源代码进行复制和修改。

在未经许可研发外挂软件的情况下，有人认为破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，该行为符合“复制发行”的要求，且违法所得数额较大，该行为构成侵犯著作权罪。另有人认为外挂软件属于非法出版物，行为人将外挂软件利用互联网出售方式获取利润的行为扰乱市场秩序，构成非法经营罪。例如本案例中，法院判决被告郑X、贾X研发并出售外挂软件的行为构成非法经营罪。

非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，该罪禁止的行为是销售为法律所禁止或限制买卖的物品。游戏软件属于非法买卖物品，当销售软件的行为达到扰乱市场秩序的程度，是可以认定为非法经营罪的。但此罪并没有包含行为人非法研发游戏外挂软件的行为，在侵犯软件著作权罪中，禁止行为人以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。虽然该行为针对的是盗版软所制定，但当行为的表现符合复制发行的条件时，不应当以其制定目的而限制。游戏软件需要对原网络游戏的源代码进行复制修改，并把修改后的源代码通过外挂软件程序的出售方式完成运行和传播，该行为是符合侵犯软件著作权罪行为构成要件的。而且通过以侵犯软件著作权罪来认定行为人的行为即包括了行为人非法复制修改软件程序的行为也包括了发行出售的行为。符合罪刑法定原则。