案件描述

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

上海XXX工程有限公司(下称XXX工程公司)与宋XX、施XX企业承包经营合同纠纷一案，贵院已依法受理【案号：(2013)沪二中民四 (商)终字第XXX号】(以下称本案)。上海刘春雷律师事务所接受XXX工程公司的委托，指派谢恬律师担任其诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。为维护委托人的合法权益，根据事实和法律，代理人提出以下代理意见：

一、XXX工程公司诉宋XX承担其承包XXX工程公司XXX工程公司四川分公司期间的债务责任是基于双方的企业承包经营合同关系，具有充分的法律和事实依据;而宋XX以清算为上诉事由拒绝承担责任是毫无事实与法律依据的，且清算一事与本案无关。

就宋XX与XXX工程公司之间对上海XXX工程有限公司四川分公司(下称XXX工程公司四川分公司)的承包关系问题，(2011)杨民二(商)初字第XX号及(2011)沪二中民四(商)终字第XX号生效民事判决书已经明确认定：宋XX以施XX名义与 XXX工程公司于2008年7月12日签订的《上海XXX工程有限公司四川分公司承包合同》(下称《承包合同》)属于企业内部承包合同，宋XX作为承包方应全权负责其承包XXX工程公司四川分公司期间的经营及其后果。现，因XXX工程公司与宋XX之间的内部约定不能对抗善意的第三人，XXX工程公司根据(2010)都江民初字第XX号民事调解书、(2012)崇民二(商)初字第XX号民事判决书、(2011)沪二中民四(商)终字第XX号民事判决书对外为宋XX垫付了其承包XXX工程公司四川分公司期间所欠款项后，XXX工程公司再依据《承包合同》约定和法院已认定的法律关系向宋XX依法进行内部追偿并要求其赔偿损失，是具有充分的事实和法律依据，且完全符合我国《合同法》、《民法通则》相关规定。

宋XX上诉称：XXX工程公司注销XXX工程公司四川分公司导致其债权无法清收、债务无法清偿，因此其不应对XXX工程公司承担责任。这纯属宋XX以混淆概念、混淆事实和法律关系的方式来拒绝承担其对XXX工程公司应负的责任，这不仅没有任何法律和事实依据，且XXX工程公司四川分公司清算与否同本案作为企业内部承包经营合同纠纷毫无关联。退一步来讲，即便需追究XXX工程公司四川分公司的清算责任，也是由相关方另案诉讼，而非在本案中进行，更何况XXX工程公司已根据我国《公司法》相关规定依法办理了注销XXX工程公司四川分公司的相关手续。

二、宋XX侵犯XXX工程公司的权益是一直持续进行着的，本案诉讼时效应从XXX工程公司四川分公司的债务确认后且由XXX工程公司实际垫付完最后一笔款项后开始起算，退一步而言也至少应从宋XX2010年8月5日的《承诺书》起算，宋XX辩称时效应从XXX工程公司四川分公司注销之日起算无法律和事实依据。

关于本案诉讼时效的问题，提醒贵院注意以下时间点和事项：①XXX工程公司四川分公司于2010年4月经工商部门登记注销;②宋XX于2010年8月5日出具《承诺书》承诺[1]其承担XXX工程公司四川分公司的所有债务;③本案涉案的三笔垫付债务即都江堰XX租金、成都XX建筑材料有限公司材料款、武汉XX建筑科技有限公司材料款均是在2010年8月5日后由债权人起诉后XXX工程公司才知晓的，并经过法院审理后才确认这些债务的真实存在;④XXX工程公司自2010年12月起至 2012年9月持续为宋XX垫付债务，最后一笔债务的实际垫付时间是2012年9月18日。显而易见，XXX工程公司四川分公司的对外债务确认发生的时间是在XXX工程公司四川分公司注销和宋XX出具《承诺书》之后，且宋XX对外欠债致使XXX工程公司承担责任是一直在持续着的，那么在相对一段时间内的持续欠款和偿还行为完成后才能起算本案的诉讼时效，本案的诉讼时效应从XXX工程公司垫付最后一笔债务的日期即2012年9月18日开始起算，因此本案涉及的所有追偿债务均在诉讼时效期内，宋XX辨称以XXX工程公司四川分公司注销日期来起算诉讼时效简直就是天方夜谭、混淆视听。

退一步而言，即使贵院不从最后一笔垫付款起算诉讼时效，但是本案也应至少从宋XX出具《承诺书》2010年8月5日的时间开始起算诉讼时效，则涉案的三笔垫付债务均在诉讼时效内。更何况在此期间，XXX工程公司一直以口头、邮件、短信等形式在向宋XX主张权利，宋XX还曾回复XXX工程公司负责人李XX的短信[2]，这足以证明宋XX明知XXX工程公司向其主张权利的事实。此外，XXX工程公司还多次向宋XX发送邮件催款，虽然宋XX辨称其未收到XXX工程公司的邮件且邮箱并非其在使用，但宋XX却未提供相关证据，而XXX工程公司却提供了邮箱是宋XX以施XX名义在使用并曾回复XXX工程公司的证据，则根据我国《民事诉讼法》“优势证据规则”，贵院应采纳XXX工程公司提供的证据，支持XXX工程公司的所有诉求。

三、本案涉及的XXX工程公司向宋XX追偿的款项仅是XXX工程公司目前知晓或发现的相关债务，如本案终审判决后XXX工程公司发现宋XX在承包XXX工程公司四川分公司期间还有其他的对外债务且最终由XXX工程公司承担责任的，届时XXX工程公司还会将再依法起诉宋XX。

综上所述，宋XX应根据上述《承包合同》、《承诺书》及生效的法律文书依法向XXX工程公司承担相应的赔偿责任，宋XX的上诉理由完全不能成立，毫无法律和事实依据。一审法院对于本案事实认定清楚、适用法律正确，恳请贵院以法律为准绳、以事实为依据，依法驳回宋XX的上诉请求，维持一审判决，维护XXX工程公司的合法权益。

以上代理意见，请贵院充分考虑并予以支持，谢谢!

被上诉人：上海XXX工程有限公司之

委托代理人： 谢 恬 律师

XXXX年XX月XX日

[1]详见XXX工程公司证据六-宋XX《承诺书》：“本人承诺上海XXX有限公司四川分公司至2005年开始在四川营业后所发生的一切事情、纠纷及债务关系均与分公司负责人施XX无关。如有发生经济纠纷及一切事务均由本人承担，分公司实际操作人及负责人均由本人独立操作。”

[2]详见XXX工程公司证据九-短信记录：“发件人宋XX(1380801XXXX)我在外地绵阳的钱可以收。”

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