工程进度款不应作为到期债权被执行

郑联明  李五伟

摘要：到期债权执行制度对于解决执行难问题，维护申请执行人的合法权益，提升执行效率具有重要意义。该制度在立法上经历了一个不断发展和完善的过程，虽有存废之争，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》予以保留，并明确仅能够执行到期债权。该制度在实际执行中，人民法院存在着为了执行效率，忽视正当程序；忽视现行法律规定，对未到期债权进行执行；对利害关系人的权益保护不周全等问题。工程进度款是指在施工过程中，按逐月（或形象进度或控制界面等）完成的工程量计算的各项费用总和。司法实践中，绝大多数法院均将工程进度款作为一般的到期债权予以执行。但是，工程进度款实则属于未到期债权，关涉多方利益，影响巨大，其权利人亦存有争议，且含有购房者支付开发商的购房款，将其作为到期债权进行执行在实践中亦不具操作性，因此，不应将工程进度款作为到期债权予以执行。

关键词：到期债权执行  到期债权  工程进度款  未到期债权

一、到期债权执行制度概述

所谓到期债权执行制度，是指被执行人不能清偿债务，但是对他人享有债权的，人民法院可以要求该他人对申请执行人进行清偿的制度。

到期债权执行制度对于解决执行难问题，维护申请执行人的合法权益，提升执行效率具有重要意义。该制度在我国民事诉讼立法中也经历了一个不断发展和完善的过程，立法上对是否保留该制度、如何完善该制度也有较大争议，该制度在实务操作中也存在一定的问题。

（一）到期债权执行制度的发展历程

1992年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（已失效）第300条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

1998年，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》（下称“《执行规定》”）第61条至69条对到期债权执行制度作了更加详细的规定，明确了执行到期债权的操作程序和如何处理第三人提出的异议等。

2011年，最高人民法院颁布《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，其中第13条首次规定对被执行人的未到期债权可以进行保全。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法解释》”）第一百五十九条和第五百零一条对到期债权执行制度作了进一步的规定。与之前的规定相比，第一百五十九条明确增加了对债权执行前的保全程序，且明确仅能够对到期债权进行保全。第五百零一条规定人民法院执行第三人到期债权需以裁定的方式作出，相较以往的通知程序更为正式和严谨。此外，还规定了利害关系人对到期债权提出异议的处理方式及对生效法律文书确定的到期债权提出的异议法院不予支持等。

（二）到期债权执行制度存废之争

在司法解释论证过程中，关于对到期债权执行制度的存废出现了较大争议。

一种意见认为，“92意见”关于第三人债权执行制度的规定存在法律上障碍，应予删除。主要理由如下：

第一，合同具有相对性，突破合同的相对性要具有正当的理由；

第二，该条规定是在《合同法》生效之前规定的，1999年生效的《合同法》规定了代位权诉讼制度，用以解决债权人为保全自己的债权而对于次债务人的代位权利，合同代位权的行使，有明确的法定条件，只有符合条件时，才可以行使；

第三，债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，而不宜在执行中进行；

第四，在执行程序中直接对到期债权进行执行，无法保护次债务人的其他债权人的合法权益。

第二种意见认为，对第三人到期债权执行制度应在保留的基础上予以完善，具体应当完善与代位诉讼制度的衔接、禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在等内容。主要理由为：

第一，该制度以第三人不提出异议为前提，并未突破合同的相对性；

第二，该制度的确立与完善，恰恰是为了与合同法中代位权制度相配合，共同实现保全债权的目的；

第三，大陆法系国家与地区大都规定了此项制度。

最终形成的《民事诉讼法解释》第五百零一条，实际上是两种意见的折衷，即在第二种意见的基础上，吸收了第一种意见关于保护利害关系人的内容。

（三）到期债权执行制度实际执行中存在的问题

虽然到期债权执行制度存在着存废之争，但是最终通过的《民事诉讼法解释》仍然保留了该制度，并结合之前的规定对该制度作了进一步的完善。但在实际执行中，仍然出现了许多问题。

1.为了执行效率，忽视正当程序

（1）第三人对保全债权的裁定未提出复议，法院在执行阶段径行裁定要求第三人向申请执行人履行。

实践中，许多法院在向第三人作出保全到期债权的裁定后，第三人未对法院作出的保全被执行人对其享有的到期债权裁定提起复议，因此法院就认定第三人认可被执行人对其享有确定的到期债权，在执行阶段径行裁定要求第三人向申请执行人履行债务而不告知第三人享有异议的权利。

但是，此种做法在程序上是存在问题的。不论是依据《执行规定》第61条还是依据《民事诉讼法解释》第五百零一条，第三人均享有异议的权利，法院不应当径行裁定要求第三人向申请执行人履行。

《唐山荣盛房地产开发有限公司、唐山市丰润区瑞昌商贸有限公司与秦皇岛市第二建筑工程有限公司执行裁定书》【案号：（2015）执申字第23号】中，最高人民法院指出：人民法院可以在诉讼过程中对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施。冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产。人民法院对第三人到期债权采取保全措施只能要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿，对第三人的财产没有产生实质的损害。此时，第三人的法律地位是协助执行人，只要其未支付财产，即视为履行了保全裁定确定的义务。因为在此阶段第三人只需履行消极的不作为义务，其财产并不会被处分，故第三人可能不会提出复议，但其不提出复议并不意味着其认可到期债权的真实存在，更不表明其在案件进入执行阶段后，认可执行法院据此对到期债权采取执行措施。执行法院不能因第三人在诉讼阶段对到期债权的保全未提起复议，就推断被执行人对第三人享有的到期债权真实成立。

（2）法院向第三人送达协助执行通知书而非冻结到期债权的裁定

《执行规定》第61条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以向第三人发出履行到期债务的通知，通知书中应当告知第三人有提出异议的权利。而《民事诉讼法解释》第五百零一条则规定法院应当作出冻结债权的裁定，并保障第三人提出异议的权利。

根据“后法优于先法”的原则，在《民事诉讼法解释》施行前，法院应当向第三人作出履行到期债务的通知，在《民事诉讼法解释》施行后，法院应当向第三人作出冻结到期债权的裁定。

但是，实践中，很多法院出于执行效率考虑，不严格依照法律规定向第三人作出履行到期债务的通知或者冻结到期债权的裁定，而是向第三人作出协助执行通知书，而对第三人所享有的异议权利则有意无意予以忽略。

其实，到期债权执行中的第三人与法律所规定的协助执行义务人是有区别的，不应将二者混同。

民事诉讼法中协助执行的规定主要集中在第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十九条和第二百五十一条。

从以上条文中可以看出，协助执行义务人主要是指负有查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人财产和扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的单位和个人。

作为协助执行义务人的单位和个人必须按照法院执行通知的要求履行相应义务，否则，法院有权依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对有关单位和个人进行罚款，对单位负责人和个人进行司法拘留，惩罚其妨害民事诉讼的行为。

而到期债权执行中第三人并不负有必须履行协助执行的义务，如第三人对到期债权提出异议，法院不得对第三人强制执行，对第三人提出的异议法院也不得进行实质审查。

2.忽视现行法律规定，对未到期债权进行执行

虽然《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定可对被执行人的未到期债权进行保全，但《民事诉讼法解释》明确规定仅能够对到期债权进行保全和执行。根据“后法优于先法”的原则，在《民事诉讼法解释》施行后，法院不应再对被执行人的未到期债权进行保全。

但实践中，仍然有很多法院对被执行人的未到期债权也进行保全和执行。

3.对利害关系人的权益保护不周全

虽然《民事诉讼法解释》第五百零一条规定了利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理，但仅赋予利害关系人异议权并不足以维护相关利害关系人的合法权益。

直接对到期债权予以执行，将造成被执行人可执行财产的减少，无法保护被执行人的其他债权人的合法权益，特别是那些对到期债权享有优先权的人。申请执行人通过到期债权执行制度先行将被执行人财产掏空，导致职工工资等优先权无法满足等问题在现实中大量存在。

二、工程进度款在实践中被执行情况

为了明晰工程进度款作为第三人到期债权在实践中被执行的情况，笔者查阅了80个左右相关案例，现总结如下：

（一）工程进度款是否作为债权被执行

    在所查找的案例中，仅有一个案例，法院是不执行工程进度款的。在广东省农业科学院与湖南恒宇混凝土有限公司、湘潭建设工程总公司一案执行裁定书【案号：（2016）湘0304执异24号】中，湘潭市岳塘区人民法院裁定冻结被执行人在建设单位处的应收工程款1971360元，同时明确工程进度款不予冻结，工程完工后，余款1971360元未经法院同意不得支付。

仅有个别案件，人民法院对工程进度款中的人工工资部分不予执行。

所查找的案例，就总体而言，绝大多数法院在执行工程进度款时，既不考虑在工程完工后再执行剩余工程款，也不考虑在执行工程进度款时剔除人工工资部分，而是将工程进度款与一般的到期债权同等看待，予以冻结和执行。

（二）承包人或实际施工人对法院执行工程进度款提出异议，法院如何处理

工程建设实践中，实际施工人挂靠施工单位施工的情况是非常普遍的。在此情况下，工程进度款债权的权利人究竟系实际施工人还是施工单位往往较为复杂，存在较大争议。

在刘德平、胡玉芳与江苏绘天建设集团有限公司、郭继平等民间借贷纠纷一案执行裁定书【案号：（2016）苏0682执异52号】中，如皋市人民法院裁定执行施工单位江苏绘天建设集团有限公司对建设单位享有的工程款债权，实际施工人刘德平提出执行异议，认为其应享有优先受偿权，如皋市人民法院以刘德平并无充分证据证明其为实际施工人且即便其为实际施工人，其也仅能够依据与施工单位的合同向施工单位主张权利，而无法对抗合同以外的第三人为由，驳回其异议。

在丁秀珍与何好民间借贷纠纷一案执行裁定书【案号：（2016）川1102执异字35号】中，乐山市市中区人民法院裁定冻结实际施工人何好在建设单位乐山城市建设投资有限公司处的工程款。施工单位江西城建公司以提取（扣留）的工程款应归其所有为由提出异议，乐山市市中区人民法院认为江西城建公司作为工程项目的合同承建商虽有权向乐山城市建设投资有限公司主张应收工程款权利，但不能排除该院将工程进度款作为被执行人何好的责任财产采取的执行措施。（山东蓝图园林绿化工程有限公司与王延杰、李峰建设工程施工合同纠纷一案执行裁定书【案号：（2014）临兰执字第58号】，临沂市兰山区人民法院也持有相同观点）。

上述两个案例，在处理结果上是存在冲突的。如否定实际施工人的异议，就不应否定施工单位的异议。反之，亦然。但是，执行法院均是从维护申请执行人利益，提升执行效率角度出发，驳回了实际施工人和施工单位的异议。

此外，上文中所提及的到期债权执行制度在实际执行中存在的为了执行效率，忽视正当程序和对利害关系人的权益保护不周全的问题在工程进度款执行中也是普遍存在的。

三、工程进度款不应作为到期债权被执行

工程进度款是指在施工过程中，按逐月（或形象进度或控制界面等）完成的工程量计算的各项费用总和。笔者认为，工程进度款属于未到期债权，关涉多方利益，影响巨大，其权利人亦存有争议，且含有购房者支付开发商的购房款，将其作为到期债权执行在实践中亦不具操作性，因此，不应将工程进度款作为到期债权予以执行。

（一）工程进度款属于不确定的未到期债权

笔者认为，工程进度款属于不确定的未到期债权，而非确定的到期债权。

首先，从金额上分析，工程进度款是对施工单位每月（或形象进度或控制界面等）所完成工程量的阶段性计价，须根据包括施工过程中发包人签证认可的增减工程量等多方面影响工程计量的因素而确定，发包人每次所需支付的工程进度款节点虽在合同中可能已有明确约定，但实际履行中因工程量增减等因素决定了每期工程进度款金额存在很大不确定性，而到期债权执行制度中通常认为到期债权的金额应是确定的。?

其次，从工程进度款的形成、支付和结算上分析，工程进度款是发包人向施工单位支付的人工工资、材料款、设备设施费用等。发包人向施工单位支付进度款是为了保障施工单位能够有足够的人力、物力持续投入到后续的工程建设中，以按期完成施工建设。按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程进度款结算方式为按月（或按形象进度或控制界面等）支付，在工程竣工验收后进行竣工结算。工程进度款数额在最终结算时会有变化，工程进度款的形成及支付具有持续性和滚动性，不应作为到期债权。故工程进度款应视为一种未到期债权。《民事诉讼法司法解释施行后第三人债权执行的法律适用》一文中作者张心阳、袁楠也持该种观点。

最后，从建设单位与施工单位所普遍使用的建设工程施工合同（示范文本）》所约定的相关内容中也可以看出工程进度款是不确定的债权。

以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，第12.4.2条明确了工程进度款申请单是如何编制的，有哪些因素影响着工程进度款金额的确定，而第12.4.5条明确工程进度款计算错误、遗漏或重复的情况下，经发包人和承包人修正后，应在下期进度付款中支付或扣除。

有观点认为，工程进度款无论按月支付，或按形象进度或按控制界面支付，只要施工达到约定节点，均为节点工程款，施工单位即享有工程进度款的请求权，所以经发包人审核确认的工程进度款应为到期债权。该观点明显是忽视了建设工程施工合同和工程进度款的性质和特征所导致。

建设工程通常表现为造价高，施工周期长，施工合同为持续性合同。为了施工单位及时支付人工工资、材料费用和机具费用，确保建设工程的顺利完工、交付，发包人和承包人往往在施工合同中约定按节点支付工程进度款。工程进度款既是对付款节点前完成工程量的阶段性或临时性计价，又是后续工程继续施工的资金保障，是确保建设工程的顺利完工、交付的前提。

发包人每期支付给承包人的工程进度款只是暂定的，可能存在多付的情况，竣工结算后，承包人需向发包人返还。如承包人发生因自身原因停工等违约情况导致发包人解除施工合同，经结算，发包人也存在要求承包人返还超付的工程款或从应付工程款中扣除损失的情况。因工程进度款的金额存在不确定性，如被作为到期债权执行，将导致损害发包人利益的情况发生。

到期债权执行制度在一定程度上突破了合同的相对性，存在侵害案外人利益的可能。将工程进度款作为到期债权予以执行即是这种可能性的客观体现。

因此，笔者认为，工程进度款不应作为承包人对发包人的到期债权被人民法院执行。

（二）工程进度款关涉多方利益，影响巨大

工程进度款关涉多方利益，如为了申请执行人一人之利益，而予以冻结和执行，所造成的不利影响是非常大的。

1.对承包人及与之相关主体的影响

对承包人而言，因对外负债而被债权人起诉，这已经表明其出现了资金周转困难。如此时人民法院还要冻结其应获得的工程进度款，则承包人需自筹资金继续施工，其所承担的资金成本将进一步加大。如承包人无法筹集足够资金，将很有可能影响其施工进度，导致工程不能按时完工，需对建设单位承担违约责任。严重者，承包人将无法继续施工，只好中途退场，并向建设单位承担严重的违约责任及因对外借款而向其他单位和个人承担逾期还款的违约责任。

在工程由实际施工人挂靠施工的情况下，实际施工人在施工过程中普遍存在向他人借款（甚至是高利贷）的情况，在实际施工人本就大量负债的情况下，人民法院还冻结其工程进度款，势必导致其资金进一步紧张，为完成工程，不得已向他人借取高利贷。

工程进度款中含有应支付的人工工资和材料款，对工程进度款进行冻结和执行，可能导致承包人（实际施工人）无法及时向农民工支付工资及向材料供应商支付材料款。

而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人所享有的建设工程价款中，工作人员报酬、材料款是具有优先受偿权的，优先于抵押权和其他债权。保障工作人员报酬和材料款的优先受偿，实际上也是优先保障农民工和材料供应商的利益。

尤其是，工程建设中拖欠农民工工资问题是影响社会和谐稳定的重大问题，一直为党和政府所高度重视，每到年关，相关部门总要开展解决拖欠农民工工资的专项行动。如因申请执行人对工程进度款的执行而导致施工人无法及时向农民工支付工资，农民工为拿到属于自己的血汗钱，可能会采取上访甚至到相关政府部门闹事等措施，无疑不利于社会和谐稳定。农民工作为社会弱势群体，相较于申请执行人的利益而言，其权益理应得到优先保障，申请执行人的利益应居于次要地位。

2.对发包人及与之相关主体的影响

如承包人因法院对工程进度款的执行而无法获得足额资金继续施工，导致工期延误甚至中途退出，会产生对发包人的违约责任。但此时承包人往往已负债累累，发包人的权益和损失很难依据合同得到完全实现和弥补。此外，发包人也将产生对其他主体的违约责任。

如施工工程是建造商品房，发包人在取得商品房预售许可证后即可将尚未建成的房屋出售，但因施工人延期完工导致发包人无法按照预售合同约定向购房者交付房屋和办理产权证，将产生对购房者逾期交房和逾期办证的违约责任。

如最终工程烂尾，导致发包人无法向购房者交付房屋，更是将损害成千上万购房者的权益。国人对房子有着固有的偏执观念，认为有房才算有家，很多人为了买房对外大量借款，也有一些人奋斗了大半辈子才买得起房，最终却因工程烂尾而无法得到房子，并且有可能血本无归，对这些购房者而言毫无疑问是无法接受的。如为了申请执行人一人之利益而执行施工人所享有的工程进度款，最终要让成千上万购房者承担房屋无法按时交付甚至无法交付且可能要血本无归的风险，对这些购房者而言无疑也是非常不公平的。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确了承包人的优先受偿权，但同时也规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可见，购房者的利益在法律上也已经优先得到保障。因此，申请执行人的利益应当居于次要地位。

此外，如施工工程为市政基础设施工程，承包人不能按时完工，对于政府部门和社会大众的权益也将会造成很不利的影响。

因此，对工程进度款的执行所导致的后果是牵一发而动全身的，影响巨大。相较于维护申请执行人一人之利益而言，对工程进度款的执行将可能损害更为重要的多方权益。“两害相权取其轻”，为了维护包括农民工、购房者等弱势方的权益，为了维护发包人、承包人等多方的合法权益，不应将工程进度款作为到期债权予以执行。

（三）工程进度款的权利人存有争议

如前所述，工程建设中，实际施工人挂靠施工单位进行施工的情况非常普遍。此时，工程进度款的权利人究竟是实际施工人还是施工单位往往存在较大争议，而这种争议导致实践中施工单位和实际施工人常对工程进度款执行事宜提出异议。

实际施工人挂靠施工单位施工，与建设单位签订施工合同的是施工单位，而实际施工人与施工单位签订有内部承包等协议，实际施工人与建设单位一般是没有合同关系的。按理而言，对建设单位享有工程进度款债权的是施工单位，而非实际施工人。

但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

根据该条规定，实际施工人可要求发包人在施工单位欠付工程价款范围内承担责任。这在一定程度上认可了实际施工人可作为对发包单位享有工程进度款债权的权利人。

此外，建设单位支付给施工单位的工程款，施工单位在扣除挂靠费用后均应支付给实际施工人。有时，建设单位也将工程进度款直接支付给实际施工人而不假手施工单位。

因此，实际施工人作为工程进度款的债权人也有一定的事实基础和法律依据。

故而，当实际施工人的债权人要求执行法院执行实际施工人对建设单位所享有的工程进度款债权时，施工单位往往以其与建设单位存在合同关系为由提出执行异议。而当施工单位的债权人要求执行法院执行施工单位对建设单位所享有的工程进度款债权时，实际施工人往往以其实际建造案涉工程并最终享有工程款为由提出执行异议。

    而执行法院出于提升执行效率，减少执行案件的考虑，往往会寻求执行工程进度款的合理理由，并不过多理会施工单位或实际施工人所提出的异议。由此，也必定造成实践中对执行工程进度款债权所出现的规则上的混乱。

（四）工程进度款中含有购房者支付开发商的购房款

根据相关规定，商品房预售中，购房者支付给开发商的购房款，必须用于有关的工程建设，专款专用。因此，工程进度款中购房者支付开发商的购房款是不能作为债权被执行的。

对此，最高人民法院在《青岛海宜林投资控股有限公司与青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司企业借贷纠纷执行裁定书》【案号：（2016）最高法执复33号】中明确指出：

商品房预售资金，是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。由于开发商预售的商品房属于期房，对于购房者而言，具有比较大的风险。2013年3月26日，国务院以《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办法[2013]17号）要求各地制定本地区商品房预售资金的监管办法，确保商品房预售资金能够用于工程施工建设，以保障购房者的利益不受损害。案涉工程进度款属于工程款，并用于建设项目的施工，如果不及时支付，将无法保证工程建设正常进行。因此，以商品房预售资金监管账户中的资金支付案涉工程进度款符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款关于“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”的规定和上述国务院通知精神。

因此，工程进度款是不能从商品房预售资金监管账户中被执行的。

（五）将工程进度款作为到期债权执行，在实践中不具操作性

前已述及，工程进度款属于不确定的未到期债权，姑且不论此点，暂将其作为到期债权看待，对其进行执行在实践中亦不具操作性。

到期债权执行以第三人不提出异议为前提，一旦第三人提出异议，人民法院就不应对到期债权进行执行。

将工程进度款作为施工单位的到期债权予以执行，必定导致施工单位资金进一步紧张，难以按时完成施工任务，并损害建设单位的权益。前已详述，此不赘。

因此，如人民法院向建设单位作出冻结工程进度款的裁定，建设单位为维护自身权益，必定会提出异议，导致到期债权执行制度在工程进度款领域形同虚设。

综上，笔者认为，工程进度款属于未到期债权，涉及包括农民工、购房者、发包人、承包人、材料采购商等多方权益，影响巨大。工程进度款的权利人究竟系施工单位还是实际施工人亦存有较大争议，且含有购房者支付开发商的购房款，将其作为到期债权执行在实践中亦不具操作性。因此，不应将工程进度款作为到期债权予以执行。