谢逸生律师
【案情简介】
被告舒某向银行借款，用登记在其名下的一栋房屋进行抵押，并完成了抵押登记。被告刘某（系舒某前妻）提出被告舒某向银行借款前，双方已协议离婚，且离婚协议中约定该栋房屋的第三层归其所有，被告舒某对第三层设立的抵押应为无权处分。
【分歧】
离婚协议中约定的不动产归属，是否可以直接引起物权变动，对外设立的抵押是否有效。
第一种观点认为，物权未变动，设立的抵押有效。物权法第九条明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，即对于房屋等不动产的归属采取登记生效主义。舒某与刘某虽订立离婚协议约定房屋第三层归刘某所有，但未按照法律规定办理过户登记，故物权未变动，房屋仍为舒某所有，其以该房屋设立抵押属于有权处分，且进行了抵押登记，抵押有效。
第二种观点认为，物权已变动，设立的抵押无效。尽管房屋第三层未办理过户登记，但双方已约定归刘某所有，能够直接引起物权变动。该房屋第三层已非舒某所有，舒某对第三层设立的抵押属于无权处分，抵押应属无效。
【案件评析】
笔者对于分歧所持的观点是：离婚协议中约定的不动产归属对内可以引起物权变动的效力，对外不引起物权变动。
具体而言，一是离婚协议分割的不动产权属不影响第三人的，离婚协议将引起物权变动。因为就当事人内部行为来说，对自身所有的财产进行处分是基于共同生活经历、夫妻情分等的考量，可视为对另一方的赠与，属于真实意思表示，应尊重当事人的意思自治。故对自身财产进行处分的行为未涉及第三人权益，不影响交易安全与秩序的，应认定不动产物权发生了转移，权属归协议中约定的一方。
二是离婚协议分割的不动产权属影响第三人的，物权变动仍采取登记生效主义。这是因为虽当事人之间就不动产物权变动达成了合意，但未有登记这一外部公示行为，与之交易的善意第三人对已进行的登记便有足够的信赖，认定权利归属为登记方。因此，当当事人将仅通过离婚协议分割但未进行物权登记所获得的不动产进行对外处分时，出于保护交易安全及维护交易正常秩序的考虑，此时离婚协议中约定的不动产归属不引起物权变动。