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作者：卢愿光律师，广东金桥百信律师事务所
我们律师团队近期办理多宗非法经营电子烟刑事案件，经辩护有些案件的当事人已被取保候审处理，有些案件仍在办理中，关于该类型刑案律师如何辩护，经研究有关案情，简要总结辩点如下：
一、辩护涉案人员的行为不存在违法国家规定，不构成非法经营罪作为辩点，考虑无罪辩护
非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；所以，非法经营国家特许经营行业，且情节严重的情形，才构成非法经营罪。
根据《中华人民共和国刑法》第九十六条之规定、最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，辩护律师可以论述涉案人员的行为不存在违法国家规定，作无罪辩护。
《刑法》第九十六规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》三条规定：
1 、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
2、......；对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
3、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
辩护分析行为人行为性质，促使办案机关重新考虑行为人行为是否合法？慎重提交逮捕，或起诉，争取每个阶取保候审，或不起诉机会。
二．辩护《电子烟管理办法》的效力问题，不属于国家规定，也不属于部门规章作为辩点，辩护涉案行为人的行为不构成违反国家规定
《电子烟管理办法》是国家烟草专卖局制定并负责解释，根据第十一届全国人民代表大会第一次会议关于《国务院机构改革方案的决定（三）》，国家烟草专卖局改由工业和信息化部管理，即国家烟草专卖局属于国务院部门管理的国家局，并不属于《立法法》规定的可以制定部门规章机关的层面。
按《刑法》第九十六条规定分析，该《电子烟管理办法》不属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不属于国家规定，也不属于国务院行政法规，应当属于部门规章。而《立法法》第八十条之规定，只有国务院各部、委、央行、审计署和国务院直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定部门规章。因此，《电子烟管理办法》不是国家规定，也不属于部门规章。
三．从非法经营数额多方面展开辩护，论述不构成情节特别严重的情形，争取刑期降下来，争取缓刑空间
非法经营罪定罪量刑标准，需要根据情节进行确定。分别是：1、情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；2、情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
如果涉案电子烟被认定属于无证非法经营的烟草制品，并有鉴定价值，无罪辩护的情形难以实现的情况下,辩护罪轻,应当争取从多方面辩护不构成情节特别严重进行，可考虑从以下方面切入。
1.从有关以禁止性规范的生效之日作为起算点，对入罪起点时间之前的非法经营行为，不能纳入非法经营犯罪数额。划分出生效规范性文件前后行为的非法经营金额，将金额打低，降低刑罚。
2.申请重新价格评估鉴定，希望经过合法重新评估鉴定程序，将非法经营金额打下来
辩护人阅卷后认为公安侦查阶段价格鉴定过高，不利于当事人，有权行使申请重新价格鉴定，并提交书面重新鉴定申请书给审查起诉机关，反映具体事实和理由，促使审查起诉机关重新启动价格评估鉴定程序，才有机会将非法经营金额打下来。
3.非法经营数额的应当排除电子烟烟杆及自用部分金额。
烟草管理局得出电子烟属于烟草制品的结论在于烟弹中的填充物由烟叶制成，与传统卷烟无异。实践中，对非法经营电子烟数额的计算是不包括电子烟烟杆的。辩护电子烟烟管的销售金额，应从非法经营数额中扣除。除此之外，如果有证据能够查证扣押的烟弹包含自用部分，那么自用部分的烟弹数量应予以扣除，自己留下存放在单位用于自用及向他人送礼，从而将全案的非法经营数额降至25万以下，避免认定为情节特别严重，争取缓刑的空间。
4.非法经营数额的计算标准应按照购买或销售价格计算。
根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，对无法查明销售或购买价格的，无品牌的，按照查货地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟零售价格计算。若购买或销售价格较之当地卷烟平均零售价要低，则按照价格更低的同类品牌的销售价格作为非法经营数额，实现罪轻辩护目的。
其五.对于被告人未销售部分，争取从非法经营数额中扣除或按照未遂方向辩护。
对未销售部分，最有利的辩护方向：建议司法机关为直接将未销售部分从非法经营的数额中直接扣除；其次辩护方向：建议司法机关将未销售部分认为构成非法经营罪的未遂；第三辩护方向：建议司法机关将未销售部分也计入犯罪数额，但是在量刑的时候酌情考虑。
因此，案件中有未销售部分的，辩护律师应当积极争取将该部分从非法经营数额中予以扣除，若不能扣除，该部分也可以考虑认定为犯罪未遂，构成法定的减轻处罚情节，实现有利于被告人的量刑辩护。最后，若司法机关将未销售部分也计入犯罪数额，辩护律师建议司法机关在量刑的时候，酌情作较大幅度从轻处理考虑。