一、在裁判实践中如何从形式和实质上区分?

(1)预约合同是订立本约合同的合同，在裁判实践中判断本案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看当事人意思表示的内容。预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。

关键的区别标准是：交货付款的义务是否直接发生?如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约;不直接发生，需要一个中间环节(另外订立一个合同)，依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。

(2)在合同附条件或者附期限的情形，如何判断究竟是买卖预约，还是买卖合同本约?所谓法律行为附条件和附期限。买卖合同和买卖预约，都可以附条件或者附期限。

区别的关键是看所附条件或者所附期限条款中的标志性文句，有“订立合同”,是买卖预约;有“合同生效”，是买卖合同本约。如合同约定：某某条件成就或者某个期限到来，“订立正式合同”，毫无疑问是预约合同;如合同约定：某某条件成就或者某个期限到来，“合同生效”，毫无疑问是买卖合同本约。

二、预约合同的性质

预约合同中当事人享有的预约权，从性质上属于债权，属于相对权，仅在预约合同双方当事人之间有效，没有对抗第三人的效力。假设一方把预约合同约定的房屋卖给了第三人，预约合同的另一方不能请求人民法院宣告对方与第三人之间的房屋买卖合同无效。

三、预约合同的效力

要了解预约合同的效力需要先明晰一个问题：预约有双方预约、单方预约之分。我国《买卖合同司法解释》第二条所规定的是双方预约。双方预约，是双方当事人均享有要求对方订立买卖合同本约的权利，也都负有按照对方要求订立买卖合同本约的义务，因此属于双务合同。按照预约要求对方订立合同的权利，叫做预约权。这个权利在日本叫做预约完成权。

单方预约，仅一方当事人有要求对方订立买卖合同本约的权利。法国、日本民法规定的是单方预约。瑞士债务法规定的是双方预约。

(1)权利、义务：双方当事人享有要求对方订立买卖合同本约的权利(预约权)，都负有按照对方的要求订立买卖合同本约的义务。

(2)违反预约合同即一方不按照预约合同的要求订立本约合同，对方当事人有选择权，或者根据合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约责任，或者按照第94条关于法定解除权的规定，解除预约合同并要求赔偿损失。

鉴于预约合同的性质，不是直接发生交货付款义务，只是发生订立合同的义务，因此违反预约合同仅仅是赔偿信赖利益损失。信赖利益损失又叫机会损失，如预约合同约定房价每平方米三千，因对方违反预约合同，现在再与其他人签订买卖合同，房价已经涨到五千，这个差额每平方米两千，就是机会损失、信赖损失。无论追究违约责任或者解除合同要求损害赔偿，均只赔偿机会损失，不包括可得利益。

若是有定金交付，则应依据合同法第115条执行定金罚则。

(3)一方违反预约合同，他方可否请求人民法院强制违约方订立本约合同?即可否适用合同法第110条规定的强制实际履行?答案是不符合强制实际履行条件，强制订立合同属于合同法第110条第(1)项所谓“法律上不能履行”。

理由在于违反合同自由原则。合同法第4条明文规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。违反预约合同的事实，已经表明违约方不愿意订立合同，任何单位和个人包括人民法院，也不能强制他订立合同。假如人民法院真要强制违约当事人订立合同，将不仅限制、剥夺其决定是否订立合同的意思自由，而且要限制、剥夺其人身自由。若是使用暴力强制违约方在合同书上签字，不仅违反合同法，也违反宪法。

四、“预约”的歧义理解

当事人约定未来某个时间签订本约，届期本约没有谈成，是否违约?是否违约就涉及到对预约的理解：(1)是预定时间正式谈签约，还是(2)预定时间必定签约?

预定时间正式“谈”签约，不是预约，属于实务中的“虚盘”。“虚盘”，即附有条件的承诺，不构成承诺。

要约是一方希望和对方订立合同的意思表示(第14条)。承诺是受要约人同意要约的意思表示(第21条)。所谓“同意要约”，就是同意按照要约人在要约中提出的全部条件订立合同，愿意受合同的约束，不附任何条件。因此承诺生效，合同成立(第25条)。

商事实务中的“虚盘”，是附有条件的承诺，不构成合同法上的承诺，不能成立合同。“虚盘”即附条件的承诺，应视为“新要约”。所谓“预定时间正式谈签约”，只是说什么时间谈谈，能不能谈成并不确定，谈得成就签约，谈不成拉到，根本不存在任何承诺，当然不是预约、不是合同。

预定时间“签订”合同，即双方约定某个时间签约即签订正式合同，这才是预约。当事人有受合同约束的意思表示。

如何判断当事人是否有愿受约束的意思?有两种表征：一是交付定金，凡交付了定金，都有愿受合同约束的意思;二是当事人有违约金的约定。如果当事人有这两种形式的表示之一，就是预约，否则就是“虚盘”，不构成预约。