律师观点分析

A1、杭州市XX医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书
浙江省杭州市中XX
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7486号
上诉人（原审原告）A1，男，2014年11月30日出生，汉族，住安徽省霍邱县，
法定代理人A2，系A1父亲，
法定代理人A，系A1母亲，
委托代理人：吴根福律师，浙江XX律师，
上诉人（原审被告）杭州市XX医院，住所地浙江省杭州市西湖区，
法定代表人A，院长，
委托代理人A，浙江XX律师事务所律师，
上诉人A1与杭州市XX医院（以下简称西湖XX）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）XX0106民初10237号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结，
原审法院认定：A1母亲高X于2014年11月26日因“停经39+周、不规律下腹痛两小时余”入西湖二院待产，入院时查体：身高160cm，体重76kg，宫底高36cm，腹围102cm，先露头，胎位：LOA，胎心140次/分，胎儿体重估计：3500克，宫缩不规则，宫颈消退25%，胎膜未破，入院诊断孕3产1孕39+周待产，11月27日，孕妇宫缩不规律，无阴道流血流液，血压110/78mmHg，宫高36cm，腹围102cm，胎心148次/分，预计胎儿体重3700克，建议阴道试产，11月28日、29日孕妇无腹痛，无阴道流血流液，继续待产，11月30日9时40分，孕妇腹剧痛，阴道流液半小时，宫缩30’’XX，胎儿心率140次/分，宫口开1cm，先露棘上3cm，胎膜未破，13时20分，13时20分人工破膜，14时26分分娩出A1，肩难产，A1出生记录：身长50厘米，体重4500克，apgar评分一分钟3分，两肺呼吸音粗，皮肤苍白，心率110次/分，左侧上肢无肌张力，经紧急处理后，A1当天即入住浙江XX医院，12月19日出院，出院时A1左上肢活动障碍，肌力Ⅰ级，出院诊断：新生儿窒息；新生儿××；左侧臂丛神经损伤；新生儿硬膜下出血；巨大儿，2015年1月22日的肌点图显示A1左臂丛神经损害，后A1分别于2015年3月2日至3月16日、9月7日至9月15日、2016年2月15日2月22日、9月19日至9月27日期间，先后四次在上海XX医院住院治疗，行左侧臂丛神经探查修复术（桡神经松解）、左侧肩外展功能重建术和左侧伸拇功能重建术等手术，出院诊断：左侧臂丛神经损伤（产瘫），出院医嘱：医师指导适度行患肢康复锻炼等，2015年9月21日，经双方共同委托，杭州市医学会就双方之间的医疗争议进行医疗损害鉴定并出具杭州医鉴[2011]0007号医疗损害鉴定书，鉴定结论为：医方存在的过错与患者左臂丛神经操作后果之间存在因果关系，患者的伤残等级参照《医疗事故分级标准（试行）》属于三级丙等（对应伤残等级Ⅷ级），医方承担主要责任，2012年1月16日，A1诉至原审法院，要求判如所请，另查明，截至2016年11月28日，A1共发生医疗费112659.7元，截至法庭辩论终结之日（2017年7月27日），西湖XX共向A1支付60000元，该款A1已在诉请中扣除，
叶某1向原审法院提出的诉讼请求为：1、西湖XX赔偿叶某1医疗费、护理费、自助康复护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等共177918.63元；2、本案诉讼费由西湖XX承担，后A1将第一项诉讼请求变更为：西湖XX赔偿A1医疗费、护理费、自助康复护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等共计156616.23元，
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，根据杭州市XX的鉴定分析，西湖XX在对孕妇的待产过程中，产前巨大儿评估失当，人工破膜指征不明确，产程记录不完全，知情告知不充分，存在过错；与患儿左臂丛神经损伤有因果关系；西湖XX应承担主要责任，鉴于鉴定机构对医方医疗过错行为的分析，原审法院酌情确定由西湖XX承担80%的责任，本案的赔偿项目及数额可按《中华人民共和国侵权责任法》第十六条来确定，具体为：1、医疗费112659.7元，2、护理费，A1就医客观上虽需两人陪同，但考虑到A1尚年幼，不具备生活自理能力，必然需要成人照顾，故原审法院对A1住院期间一人的护理费予以支持，A1五次住院合计56天，其未举证证明护理人员的收入情况，原审法院参照应参照浙江省全社会在岗职工平均工资56385元计算，护理费为8650.8元（56385元÷365天×56天），A1主张护理费需按两人计及自助康复护理费，缺乏依据，原审法院不予支持，3、住院伙食补助费2800元（50元/天×56天），4、交通费，原审法院根据A1就诊地点、时间、次数等，酌情确定其交通费为2000元，5、住宿费，A1未提交有效证据证明其陪护人员的住宿情况，不予支持，综上，结合西湖XX应承担的责任比例，西湖XX应赔偿A1上述损失合计100888.4元，扣除已支付的60000元，其余40888.4元西湖二院应继续支付，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州市XX医院赔偿A1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计40888.4元，该款于判决生效之日起十日内付清，二、驳回A1的其他诉讼请求，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费3432元，由A1负担2536元，杭州市XX医院负担896元，
宣判后，A1、西湖XX均不服原审判决，提起上诉，
A1上诉称：一、一审判决未支持A1主张的两人护理费、自助康复护理费、住宿费，仅支持2000元交通费是错误的，(一)两人护理费17304元合法、合理，应得到支持，A1因本案伤情自2015年11月30日-2016年9月27日期间，先后在浙江XX医院、上海XX医院五次住院治疗，由于刚出生不久，完全不具备生活自理能力，均必须由父母两人陪同陪护，进行住院、治疗、手术等一系列过程，故对于A1的护理费应当按两人计算:且A1系患儿，相比正常幼儿，父母需要付出更多的精力和时间来照顾护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，A1的护理费有明确法律依据，一审法院在审核A1护理费时，已经考虑到A1就医客观上需两人陪同，是合法合理的，但仅认定支持一人护理费错误，(二)A1主张的99343.50元自助康复护理费合法合理，应得到支持，上海XX医院的四次出院医嘱均要求A1回家康复期间在医师指导下对患肢进行功能性康复锻炼和主被动功能锻炼，并专门给了一份出院指导，制订康复计划指导功能锻炼，根据医嘱要求，A1父母从事专门的康复护理，每天定时对患肢进行相关锻炼，A1主张康复护理费有明确法律依据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条作了相关规定，但一审法院在审核A1自助康复护理费时，以缺乏依据为由不支持错误，(三)A1主张的交通费、住宿费8000元合法合理应得到支持，A1去外地就医，势必支出往返和市内交通费用，按目前票据有5836元，判决仅酌情支持2000元，不合理，A1系患儿，就医期间客观上和实际上均必须由父母两人陪同陪护，父母需要付出更多的精力来照顾护理，且在医院较为不方便的环境下，父母无法得到必要的体息，因此，A1父亲无奈多次到上海隆华酒店住宿休息，实际上支出住宿费2164元，这是在外地治疗情况下因客观原因产生的交通费住宿费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿，二、一审判决认定事实部分存在表述错误或笔误，应予以纠正，(一)关于杭州市医学会进行医疗损害鉴定并出具杭州医鉴[2011]0007号医疗损害鉴定书及内容的表述有误，鉴定书文书号应当是[2015]0083号，结论是西湖二院存在的过错与A1左臂丛神经损伤后果之间存在因果关系…(二)A1一审的起诉时间是2016年11月14日，(三)截至2016年11月28日，A1共发生医疗费112659.70元，其截止时间有错误，应为2016年10月28日，综上，请求二审法院依法查明事实、撤销一审判决，依法改判支持A1在一审中的全部请求，
针对A1的上诉，西湖XX二审答辩称：A1的上诉理由不成立，患者A1很小，即使没有疾病，也需要人照看，一审认定的护理费已经过高，自助护理康复护理费，一审已经认定护理费，所以该康复护理费不成立，其他费用一审认定的事实正确，请求驳回上诉，
西湖XX也不服原审判决，提出上诉称：一、一审法院判决我方承担80%责任明显不当，医学是一门探索性、经验性、最为复杂的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，有些疾病还不能完全治愈，有些风险还不能完全避免，首先，A1左臂臂丛神经损伤是其自身巨大儿及产妇的内在力量对胎儿不均称的推动力等因素造成的，患儿体重4500g，为巨大儿，是在分娩过程中发生了肩难产，巨大儿是造成肩难产的主要原因，肩难产则是新生儿臂丛神经损伤主要原因，新生儿臂丛神经损伤并不是由于医疗操作不当引起的，患者为经产妇，自身偏胖，胎儿体重估计困难，产前根据评估胎儿体重的指标:宫高、腹围及超声提示的胎儿双顶颈、股骨长等，估算出的胎儿体重与实际出入较大，据文献报道有50%臂丛神经损伤属于不可避免的产时或产前因素，8版妇产科学明确指出:肩难产时产妇的内在力量对胎儿不均称的推动力可能是造成臂丛神经损伤的主要原因，而非助产造成，当胎儿下降经过母体骨盆，后肩在母体骶岬上的碰撞也可导致胎儿后肩臂丛神经损伤，A1左臂丛神经损伤不是医护人员操作引起的，分娩时的产力是造成臂丛神经损伤的原因，其次，上诉人尽到了与其诊疗技术水平相适应的诊疗注意义务，本案依照患者的病史、查体等，要作出巨大儿的诊断，临床医生有困难，2016年11月，ACOG(美国妇产科医师学会)173号实践指南，明确指出：巨大儿出生前无法确诊，通过测量宫高腹围联合腹部触诊诊断A的准确性不足50%;对于血糖不高的孕妇而言，使用超声估计巨大儿的敏感性为22%-44%;一个研究使用了36种公式去评估胎儿体重，对于胎儿体重超过4500G的评估，敏感性仅仅为22%，充分说明了巨大儿在产前诊断的困难，本案产前胎儿体重评估3700g，分娩后新生儿体重为4500g，估算差距800g，作为基层医院(社区卫生服务中心)，医生的诊疗技能和检测设施都不及大医院水平，医疗上存在局限性，三、杭州市XX医疗损害鉴定书程序违法，鉴定意见明显不当，不能作为本案认定事实的依据，杭州市医学会(杭州医鉴【2015】0083号医疗损害鉴定(以下简称鉴定书)的伤残等级及责任程度明显不当，与客观事实不符，缺乏客观性、公正性及医学科学性，首先，该鉴定书的形式不合法，无论是根据《民事诉讼法》第七十七条“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章，”还是司法部《司法鉴定程序通则(试行)》“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章”的规定，都要求鉴定人在鉴定书上签字或盖章，而杭州市XX出具的鉴定书无一名鉴定人签字或盖章，因此该鉴定书程序上违法，依法不应被采信，其次，鉴定书认定的医方责任明显过重，鉴定书所认定的上诉人的过错，即产前巨大儿评估失当，人工破膜指征不明确，产程记录不完全，知情告知不充分，与A1的左臂丛神经损伤均不存在因果关系，另外，鉴定人没有考虑到西湖XX为基层社区卫生服务中心，不能以其三甲大医院的技术水平和标准苛求上诉人，其三，伤残等级为八级伤残与目前A1的伤残程度不符，鉴定书的出具至今己一年多的时间，期间，A1一直在进行康复治疗，并在诉请中主张了康复手术及治疗的医疗费，因此，彼时构成八级伤残，不代表此时还是，更何况小儿的神经损伤的恢复明显好于成人，伤残等级一定会有变化，据西湖XX掌握的情况，A1的伤残情况较之鉴定时己明显好转，三、一审法院不同意重新进行鉴定错误，本案一审开庭前，西湖XX就提交了要求重新鉴定的申请，第二次庭审后，法官不同意重新鉴定，并提出申请人可以找二位专家出具专家意见书，如果专家意见书与鉴定书的意见不一致，可以允许重新鉴定，因此，才有了上诉人找到省医学会资深鉴定专家、妇产科主任医师A出具了专家意见书，并提交给法官，嗣后，法官又要求专家必须出庭作证，否则不能作为证据被采信，无奈西湖XX又请专家出庭作证，专家在百忙中出庭作证后，法官还不同意重新鉴定，理由是西湖XX还没有穷尽一切手段，即没有按规定申请鉴定人出庭作证，无奈，西湖XX又申请鉴定人出庭作证，鉴定人在作证接受质询时，所回答的问题明显缺乏医学科学依据，甚至是明显违反医疗常规，如，在回答如果通过检查认为胎儿是巨大儿时如何处置时，鉴定人的回答是，只要是巨大儿就要剖腹产，这样的回答明显违背医疗常规，且明显错误，因为巨大儿并不是剖腹产的手术指征，且从人类的健康角度出发，联合国卫生组织及国家卫计委一直要求严格掌控剖腹产手术指征，因此，像本案这样的鉴定人所鉴定出的鉴定意见，也一定是不符合诊疗常规和医学科学的、完全错误的鉴定意见，在此要求二审法院同意西湖XX重新进行鉴定的申请，以便进一步明确事实，分清责任，综上，一审判决认定事实错误，上诉人承担的责任过重，恳请二审法院查明事实，依法改判：1、撤销一审判决，2、改判西湖XX承担30%以内的责任，即赔偿A1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计37833.15元（未扣除上诉人已经支付的6万元），
针对西湖XX的上诉，A1二审答辩称：西湖XX上诉理由不成立，一审法院根据的鉴定结论是双方共同委托鉴定的结果，该鉴定书认定了院方在本案中存在4项过错，认定与A1的身体损伤有关联，承担主要责任，一审按照80%的来进行认定是正确的，由我方自行承担20%的责任，没有保护我方利益，我方没有过错，但是我方对于责任比例没有异议，关于医学会的损害鉴定书，该鉴定书经过双方共同委托进行鉴定，程序中召开了相关的会议，5位专家听取了双方表述及查看资料，进行表决，通过了最后的鉴定意见，不管从程序还是实体，该鉴定都是有效的，鉴定书不要求鉴定人签字，只需要盖章，该鉴定书就能成立，这些年以来都是这样处理的，关于重新鉴定问题，对方没有证据证明鉴定结果存在过错，所以一审法院不同意重新鉴定，至于对方找了专家出庭作证，该专家没有进行审查全部资料，就为对方做出了陈述，缺乏相应的效力，
上诉人西湖XX二审提交证据材料如下：1、西湖区卫计局出具的证明一份，用以证明西湖XX不是等级医院，而是一家社区卫生服务中心，诊疗过错不能以三甲的标准来认定，
2、A专家医师信息，用以证明A是中医门诊部医生，不是专业产科医生，A担任专家组组长对本案进行鉴定缺乏科学性，
3、A专家文献检索结果，用以证明A是妇产科西医临床专家，而是中医医生，结合一审的证言，说明A进行鉴定缺乏科学性，杭州市XX的鉴定不应被采纳，
经质证，A1认为，证据1不符合证据形式要求，没有负责人、经办人的签字，只能证明西湖XX在2017年12月15日是没有被评为登记医院，不能证明在2014、2015年是否有等级，一审中我方从网上查到，西湖XX是有等级的，且对方是否为等级医院，不影响本案鉴定结论的有效性，本案鉴定书已经考虑到了对方是基层卫生机构，出庭人接受质询的时候，已经考虑到这点，证据2中的A，与专家组的A是否是同一人无法判断，且该材料是复印件，对真实性有异议，就算该证据本身真实，也不能证明A的鉴定资质存在问题，她是从专家库中抽取的，对方也此没有意见，证据3论文中的A与鉴定中的A是否是同一人无法证明，即使是同一人，论文中的A是浙江省XX医院的妇产科医生，不是方回春堂的医生，该内容恰恰可以证明A是专家，具备鉴定人资质，本院认为，证据1的真实性、合法性本院予以确认，但不能否定司法鉴定人在鉴定中未考虑了上述情形，故本院对其证明目的不予确认，证据2、3因无法达到其证明目的，本院不予认定，
A1在二审中未提交证据，
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致，
本院认为：本案二审审理主要争议焦点为双方当事人共同委托的杭州市XX出具的医疗损害鉴定书，能否作为本案证据采纳的问题，本院认为，上述鉴定意见，系由双方共同委托，由杭州市XX依照鉴定程序依法作出，且鉴定人在原审审理中出庭接受质询，对西湖XX的各项质询作出明确答复，并无明显不当之处，上述鉴定意见应作为本案有效证据采纳，西湖XX虽对该鉴定意见持有异议，但其未提交充足的证据否定该鉴定意见，其对鉴定人员资质的质疑亦无实据，故原审法院以此鉴定意见为据，酌情确定西湖XX的侵权责任正确，本院予以维持，
关于原审确定的各项损失是否妥当的问题，1、护理费，A1的病情导致其需两人护理，原审法院考虑到其刚出生不久，本身就需要有成人全职照顾的情形，支持了增加的护理人员的护理费，完全符合常情和本案实际，本院予以维持，A1主张的自助康复护理费，无相应依据，本院难以支持，2、交通住宿费，原审法院根据A1实际所需，对其合理部分交通费、住宿费予以支持并无不妥之处，本院予以维持，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费3432元，由A1负担2536元，杭州市XX医院负担746元，
上诉人A1于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，
本判决为终审判决，
审判长　余　　 江　　 中
审判员　A审判员B
二〇一七年一月十八日
书记员　姚　　 亦　　 驰