农民工能否以发包人为被告，要求发包人在转包人或者违法分包人预留的建设工程保质保金的范围内承担责任？

本文由作者授权订阅号【法律的名义】整理编辑并发布，转载务必在文首完整醒目注明作者和来源(侵权必究)，若有新的法律法规和司法解释对本文进行修订和调整的，以新规为准。笔者：孙士新（吉林捷盈律师事务所专职律师）微信号:s18304438419  联系电话：18304438419。

笔者近日遇到当事人咨询该问题,笔者在查阅相关文章及案例后对该问题解析如下:该问题的实质为能否适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（以下简称解释二）第二十四条的规定，该条款的内容为： 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

笔者认为，解答该问题之前要明确以下两个问题，一、农民工是否属于“实际施工人”；二、建设工程保质保金是否属于“欠付建设工程价款”。

最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》意见为，第二十四条中实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，但不包括借用资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的单位和个人。根据以上意见可知，农民工个人并不属于“实际施工人”。

至于建设工程质量保证金是否属于“欠付建设工程价款”，笔者认为不能一概而论，在质量保证期内，不能将其纳入“欠付建设工程价款”范围。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定， 建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据以上规定可知，在质量保证期内，建设工程质量保证金能否支付给承包人并不确定，而且数额也是不确定的，这取决于质量保证期内工程是否出现质量问题、承包人是否及时维修等情形。因此，在质量保证期内，建设工程保质保金不属于“欠付建设工程价款”。

工程质量保证期满，工程质量合格的，此时，建设工程质量保证金转化为“欠付建设工程价款”，应纳入“欠付建设工程价款”范围。

综上，对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不能突破合同的相对性向发包人主张权利，至于在转包人或者违法分包人拖欠工资的情况下农民工应如何处理，笔者建议先协商解决，如果经协商无法解决的，则可以通过以下法律途径来解决：（1）向当地劳动保障监察机构投诉举报；（2）向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，笔者提示，农民工要在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请；（3）通过诉讼途径解决。