长沙律师李青云|| 也谈最高法“醉驾轻微不定罪处罚”

近日，最高人民法院出台《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，对危险驾驶、非法吸收公众存款、集资诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗、非法持有毒品、容留他人吸毒，引诱、容留、介绍卖淫8种罪名的量刑，作了具体规定。

 关于危险驾驶罪，《指导意见》是这么规定的： 

1.构成危险驾驶罪的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。 

2.在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 

3.对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

根据该规定，“醉驾不入刑”，有两种情形，一是根本不认为是犯罪，二是虽触犯该罪名，但是，由于情节轻微，无需判处刑罚。

该规定一出台，马上就有人质疑，醉驾不是一律入刑吗？现在又变成不一律入刑了呢？

“醉驾入刑“出自刑法修正案八的“危险驾驶罪”。

我们先看一下刑法的规定：

刑法第一百三十三条之一　在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

 (二)醉酒驾驶机动车的；

很多人认为，从法条的规定来看，醉驾不是一律要入刑的吗？

本律师认为，其实不然！理由如下：

第一、刑法有规定

1、刑法第三十七条　对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

2、刑法第十九条又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

3、刑法第二十二条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4、刑法第二十四条　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

5、刑法第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

本律师认为，危险驾驶罪只是刑法分则的一个普通罪名，当然受刑法总则的规则调整。最高法的这个指导规定，只是刑法总则与分则内容的结合而已。

第二、刑诉法有规定

1、刑诉法 第十五条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

 （一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

2、刑诉法 第一百九十五条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

 (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第三、根据以上规定，我们设想以下，以下与醉驾有关的情形，如果被定罪量刑，是否符合我国刑法的罪刑法定、罪责刑相适应原则：

1、某人醉酒后，在小区内挪车，被警察抓获；

2、某人醉酒后，在酒店或会所车库将小车开至酒店或会所门口，坐在车上等代驾被警察抓获；

3、某人醉驾开车被抓，一查是聋哑人；

4、某人醉驾正准备开车，看到前方有交警，立即停车叫他人来代驾；或者立即下车，向交警同志主动交待自己是“初次醉驾”。

第四、醉驾入刑，在之前的司法实践中，通行做法是判处六个月拘役，无特殊情况不得取保。而因醉驾等原因进一步引发的带有重大伤亡损害后果的“交通肇事罪“，现在通行的做法是，如果发生重大交通事故，致使一人死亡，没有逃逸，只要能很好地理赔（通常情况下主要赔偿责任转由保险公司担任），并取得受害人家属的刑事谅解，一般可以取保或直接判处缓刑，有些人的实际关押时间低于6个月。我们就会发现，轻微醉驾，要老老实实坐6个月牢，而发生死人的交通肇事罪，经过”技术“处理后，肇事者竟然可以在很短的恢复自由。由此，我们就可以发现，立法的本意被挪位了；法律适用发生了偏差。

第五、有人担心，醉驾不一律入刑，执法者的自由空间增大，会发生腐败等社会不公事件。本律师认为，腐败等社会不公，与依据事实定罪量刑有冲突吗？哪个案件执法者没有自由裁量权？所有的刑法罪名量刑都是有幅度的，任何一个司法个案均设有自由裁量。

综上，本律师认为，刑法分则的每一个罪名，我们不能死扣该条文本身，而应将该条文放到整个刑法体系中去正确理解、适用。刑法立法的本意，并不是醉驾一律入刑。只是醉驾入刑经社会热炒后，在司法实践有些失衡。本次指导意见，只是对原本清晰的刑法规定重新强调，并适当纠正司法实践中的偏颇而已。

需要特别强调的是，喝酒不开车，开车不喝酒。没准这个事发生在你的身上，还真是”一律入刑“呢！