长沙律师李青云||解读两高2017卖淫类刑事案件司法解释

最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件

适用法律若干问题的解释

法释〔2017〕13号

为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，根据刑法有关规定，结合司法工作实际，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条【组织卖淫罪】以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

　　组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

解读：本条讲组织卖淫罪“组织”的认定。1、组织卖淫，实行“管制卖淫人数”要件说，管控卖淫人员≥3人即为实施了组织卖淫的犯罪行为；2、是否有固定场所、组织者的人数、卖淫规模的大小，不影响组织卖淫罪的认定，即只要管控了3名以上的卖淫人员，即构成本罪。

　　第二条【组织卖淫罪】组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
　　（一）卖淫人员累计达十人以上的（一般人员）；
　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的（特殊人员）；
　　（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的（内外联动）；
　　（四）非法获利人民币一百万元以上的（100万）；
　　（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的（自残自杀）；
　　（六）其他情节严重的情形。

解读：本条讲组织卖淫罪情节严重的认定。1、具体情节为：一般人员10人以上+特殊人员（未孕障性）5人以上+内外联动+获利100万+造成自残自杀等情形。2、具体参看本律师整理的《两高2017关于卖淫类刑事案件司法解释各罪“情节严重”认定比较表》。

 
　　第三条【组织卖淫罪一罪与数罪】在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

解读：本条讲组织卖淫罪组织者所涉类案的处理问题。简而言之，对组织体内人员，从一重罪处理，对组织体之外，数罪并罚。

　　第四条【协助组织卖淫罪】明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。

　　在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

解读：本条讲协助组织卖淫罪认定。

1、区分协助组织卖淫与组织卖淫罪从犯的关系，法律对协助行为已独立成罪，因此，一般不以组织卖淫罪从犯认处。

2、协助组织卖淫行为表现在：招募、运送人员（含卖淫人员与嫖客）或者充当保镖、打手、管账人（安保、管账）等的。需要强调的是，协助组织卖淫罪的招募与组织卖淫罪可能都有招募行为，但是，组织卖淫罪的组织者还要实施后续对卖淫人员的管理、控制行为。

3、非协助组织卖淫人员的认定要件：有营业执照+三个一般（一般性人员，从事一般性工作，收取一般性报酬）+没有其他协助组织卖淫行为。

　　第五条【协助组织卖淫罪】协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：
　　（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；
　　（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；
　　（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；
　　（四）非法获利人民币五十万元以上的；
　　（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
　　（六）其他情节严重的情形。

    解读：本条讲协助组织卖淫情节严重的认定。具体参看本律师整理的《两高2017关于卖淫类刑事案件司法解释各罪“情节严重”认定比较表》。

　　第六条【强迫卖淫罪 组织、强迫卖淫】强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
　　（一）卖淫人员累计达五人以上的；
　　（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；
　　（三）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；
　　（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
　　（五）其他情节严重的情形。

　　行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：
　　（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；
　　（二）卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；
　　（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

   解读：本条共两款，分别讲组织卖淫“情节严重”与组织、强迫卖淫“情节严重”的认定标准。具体参看本律师整理的《两高2017关于卖淫类刑事案件司法解释各罪“情节严重”认定比较表》。

　　第七条【组织、强迫卖淫】根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。

　　根据刑法第三百五十八条第二款的规定，组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。

    解读：本条讲组织、强迫卖淫的数罪并罚及加重情形。

1、同时有严重暴力犯罪（杀害、伤害、强奸、绑架等）行为的，数罪并罚；

2、协助组织卖淫者参与前述严重暴力犯罪行为的，以共同犯罪判处，即双方在严重暴力犯罪（杀害、伤害、强奸、绑架等）行为中构成共同犯罪，但各自仍分别构成组织、强迫卖淫罪与协助组织卖淫罪；
    3、组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。

　　第八条【引诱、容留、介绍卖淫罪 引诱幼女卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：
　　（一）引诱他人卖淫的；
　　（二）容留、介绍二人以上卖淫的；
　　（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；
　　（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；
　　（五）非法获利人民币一万元以上的。
  
　　利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。

　　引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

　　被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。

解读：本条是对刑法359条引诱、容留、介绍卖淫罪与引诱幼女卖淫罪的具体认定。

1、引诱、容留、介绍卖淫罪的认定：引诱1人+容留介绍2人+容留介绍特殊人员+一年内行政处罚的再犯+非法获利1万。需要说明的是：

第一、引诱1人，解释未定人数，说明只要引诱1人即构成。引诱的情节要严重于容留、介绍；

第二、容留、介绍一般人员要2人以上，但是容留介绍特殊人员（未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病）则没有人数限制，即有1人即构成犯罪；

第三、一年内行政处罚的再犯，是指，第一次实施引诱、容留、介绍卖淫行为，已被行政处罚，第二次行为单列，仍只构成行政处罚，但综合情节，第二次升级为刑事犯罪。

2、是否以营利为目的，不影响引诱、容留、介绍卖淫罪的认定，本解释其他卖淫类犯罪，实际均是以营利或获得非法收入为目的的。

3、非法利用信息网络罪与介绍卖淫罪的竞合：利用信息网络发布招嫖违法信息，如

同时涉嫌两罪，从一重罪判处。

4、引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，以引诱幼女卖淫罪单独定罪。

5、引诱幼女卖淫罪与引诱卖淫罪的竞合：如卖淫人员中既有不满14周岁的幼女，又有其他人员，数罪并罚。

　　第九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：
　　（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；
　　（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；
　　（三）非法获利人民币五万元以上的；
　　（四）其他情节严重的情形。

解读:本条讲引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重的认定，具体参看本律师整理的《两高2017关于卖淫类刑事案件司法解释各罪“情节严重”认定比较表》。

　　第十条【卖淫次数】组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。

解读：由于卖淫类犯罪是数量犯，犯罪的次数，肯定会影响量刑，但只是酌定情节。

　　第十一条【传播性病罪】具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”：
　　（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；
　　（二）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；
　　（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

　　传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。

　　刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

解读：本条讲刑法第360条传播性病罪的认定。1、传播性病罪的明知是指：已在医院检查或就医+客观确信+其他明知；2、传播性病罪是行为犯，并不要求出现他人患上严重性病的后果，如果所患的是艾滋病，未致人感染的，以传播性病罪定罪，从重判处，致人感染艾滋病病毒，按故意伤害（重伤）处理。3、对严重性病的种类，作从严认定。

　　第十二条【传播性病罪 故意伤害罪】明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。

　　具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：
　　（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；
　　（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

    解读：本条讲艾滋病患者或者感染者与传播性病罪之间的关系。1、明知而卖淫、嫖娼的，以传播性病罪从重处罚。2、明知自身感染艾滋病病毒，如因卖淫、嫖娼或未采取防范措施而发生非卖淫、嫖娼性质的性行为，致使他人感染艾滋病的，以故意伤害（重伤）论处。

　　第十三条【财产刑】犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
　　对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。

解读：本条讲对卖淫类犯罪财产刑的规定。1、法理：卖淫类犯罪的根源在于通过涉黄手段迅速获得不正当收益，因此，对卖淫类犯罪苛以较重的财产刑，能够从根源上遏制该类犯罪的发生。2、要求：无论是单个犯罪，还是共同犯罪，罚金不得低于非法所得的二倍，判处无期的，应当并处没有财产。

　　第十四条【包庇罪 卖淫罪共犯】根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。
　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：
　　（一）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；
　　（二）二年内通风报信三次以上的；
　　（三）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；
　　（四）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；
　　（五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；
　　（六）非法获利人民币一万元以上的；
　　（七）其他情节严重的情形。

    解读：本条是讲特定单位人员可能涉及的卖淫案件共犯或包庇罪。1、特定单位人员指旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员；2、卖淫案件共犯需要有事先的通谋；3、涉卖淫类案件的包庇罪，必须要求情节严重才构成犯罪，具体的严重情节是指：向犯罪集团报信+2年内3报+行政处罚后的通报再犯+致使首要分子主犯未到案+致使撤销案件+非法获利1万元以上+其他严重情节。