陈瑞华 ‖ 刑事辩护律师的思维方式 （文字摘要）

开场：三个案例分析辩护规律

案例1：雀巢公司6员工侵犯公司信息案

中国企业合规无罪抗辩第一案。

以合规业务为单位作无罪抗辩。

辩护律师应熟知公司法律及管理运行制度。

案例2：任润厚案

违法所得没收第一案。

办案时死亡，对其涉案财物进行追缴。

刑事辩护中衍生的民事代理业务。

案例3：认罪认罚从宽案

当事人认罪认罚案件如何办理？

找到协商筹码；

注意检方70%以上认罪认罚结案率的现实。

六个思维方式

1、以说服裁判者为辩护的归属

2、认真对待对抗性辩护与协商性辩护

3、严格研究实体性辩护与程序性辩护的规律

4、认真研究积极辩护与消极辩护

5、对人辩护与对物辩护

6、客户思维

思维一：以说服裁判者为辩护的归属

（一）概要

广义的裁判者包括公检法办案人员以及背后的检委会、审委员等真正影响、决定案件结果的机构与人员。

谁拥有真正的裁判权，就要向谁进行辩护。面对他，说服他，甚至征服他。

（二）基本辩护方法

1、不追求与公诉人的言语对抗，而应以说服裁判者为目标。

虚实结合，强势的进攻与娓娓道来的柔性说服相结合，不作“打败式辩护”。

2、要有裁判者的思维：

类似案件的裁判文书办案法官的论文；

最高院的公报案例（院审委会通过，具有最高意义）；

最高院的指导性案例（已公布20多批次）；

刑事审判参考案例（很多案件有固有的思维在里面）。

3、法庭审理不是结束，法庭辩护向庭后延伸，向真正的裁判者辩护。

与当地律师合作，强强联合。

死刑、无罪案件，决定在审委会。

重大案件的辩护，法庭审理后再有效延伸。向审委会成员及请求的上级法院法官邮寄辩护材料。

4、注重审判前的庭前会议

庭前会议的三个功能性别称（程序争议法庭、预备庭、争议焦点集中法庭）。

5、注重立案阶段的辩护

在立案前的调查期内，向办案机关提交法律意见。

6、辩护尽可能前提

白金救援期（立案阶段）---黄金救援期（批捕阶段）---白银救援期（侦查终结前）---黄铜救援期（审查终结前）。

辩护向前提的三条理由

1、越往前，办案机关观点越不成熟、不明确、意见不统一。

2、越往前，办案机关顾虑越多。

3、越往前，办案机关的考核机制越松。越往后，越没有空间。

数据说明一切

2019年1-10月，法院判无罪仅1000余人，检察院不批捕约26万人，不起诉10万多人。

思维二：认真对待对抗性辩护与协商性辩护

（一）对抗性辩护

包括无罪辩护、程序性辩护。程序性辩护又包括进攻型辩护等。

需要注意的几点

1、要把握分寸，注意三句话：政治问题法律化，社会问题专业化，复杂问题技术化。

2、把握对抗的烈度和分寸，以说明裁判者为目标。

3、注意实体辩护与证据辩护相结合，证据是支撑辩护观点的基础。

4、对抗性辩护的核心是无罪辩护与程序辩护（皇冠）。与其伤其十指，不如断其一指。

（二）协商性辩护

刑事和解

2012年刑诉法，协商性司法机制第一次。

应当从轻，可以减轻、免除。

有被害人的案件，刑事和解是辩护人的一个杀手锏。

核心：1、认罪悔罪谢罪；2、高额赔偿。

步骤：1、最大限度说服当事人接受和解方案；2、被害人不同意，及时把费用交司法机关。

认罚认罚

2018年刑诉法规定。协商的前提是认罪，定罪的标准、罪名、罪数不能协商，可以协商的是量刑的幅度。

自首--认罪认罚--坦白，三者不能重复评价，应作选择。

核心的核心：审查起诉阶段，检方95%的量刑建议法院会采纳。

最核心的环节：量刑协商，主要是发生在听取辩护人意见、嫌疑人意见环节。

拿出协商筹码：事实不清，证据不足，不构成犯罪非法证据排除；重大程序瑕疵类似轻判的案例；检方考核压力（70-80%）。

思维三：严格研究实体性辩护与程序性辩护的规律

（一）分类

实体性辩护：无罪辩护罪轻辩护量刑辩护。

程序性辩护：广义程序性辩护、狭义程序性辩护、通过程序辩护获得量刑减让广义程序性辩护。

（二）广义程序性辩护

就程序问题发表意见，要求法院给予被告人应有程序保障和诉讼权利。

相关程序辩护：

1、申请证人出庭

2、申请专业辅助人出庭申请回

3、申请变更管辖

4、申请人民陪审员与法官组成7人大合议庭（《人民陪审员法》）

5、申请变更强制措施、申请取保候审。

（三）狭义程序性辩护（反守为攻）

主要类型：

1、非法证据排除；

2、撤销原判，发回重审。

常见情形：

1、驳夺了被告人的辩护权

2、未成人未指定辩护权

3、审判组织违法，死刑案件未经审委会讨论

4、非员额法官、法官助理参与合议庭，审判组织不合法

5、关键证据未经质证

（四）通过程序辩护获得量刑减让

毒品案件三个会议纪要：不判死刑的情形

留有余地的案件

思维四：认真研究积极辩护与消极辩护

（一）两个误区

1、另行收集的证据，未在庭前会议召开前向法庭提交（庭前会议未提交的材料只能叫证据材料，而不叫证据）。

2、只说自己的故事，对公诉人的指控不顾不管，对公诉方的证据体系不顾不管。

（二）定义

积极辩护：用辩方证据证明指控不成立。消极辩护：用公诉证据证明指控不成立。

（三）三个极重要思维

1、对公诉方证据体系要有整体把握，”先破后立“。

先破后立：“先破”就是打掉公诉方的单个证据，将其排除在法庭之外。“后立”是在攻破公诉方证据的基础上， 提出新的证据，证明新的事实与主张。

向检察官学习阅卷。对公诉证据要有整体把握，有利于被告人的证据有哪些，不利于被告人的证据有哪些，相关体系如何？公诉人是如何论证构成犯罪的？

在现有司法实务中，对同一事项，公诉方及辩护方各有一个说法，法官一般不会采纳辩护方意见。辩护方必须要先打掉公诉方的事实及证据体系。

2、欲证公诉指控事实不清，证据不足，一定要论证有其他可能性，要”预破先立“。

大量案例表明，凡是以”事实不清，证据不足，作证明标准“的辩护，如果只从以下三方面切入，不会成功：

1、只找出公诉方证据的疑点，哪怕几十个疑点。

2、动不动找出不合情理。

3、动不动找出证据间的矛盾。

疑点与矛盾 ≠ 事实不清，证据不足。

必须要找出其他可能性，且其他可能性是无法排除的。提出事实不清，证据不足，必须要拿出证据。

3、在公诉方证据足以证明犯罪构成成立的情况下，要证明无罪，要提出新的事实，并承担一定的举证责任。

思维五：对人辩护与对物辩护

（一）概要

对人之辩：对人的定罪、量刑的辩护。对物之辩：对被追究的涉案财物的辩护。

刑法违法所得（涉案财物）：1、犯罪所得及其孳息；2、犯罪工具；3、违禁品。

罚金与没有财产是财产刑、附加刑，而没收违法所得不是主刑， 也不是附加刑，因此，对没收违法所得的辩护，是对物之辩。

（二）被告人对席案件（95%）

该类对物之辩，目前无明文规定。

律师之间应有分工，刑民分工（注意代理风险）。

涉众经济案件中，担任被害人的诉讼代理人。

罪名适度的选择（办案机关故意将非吸定为传销，借此将涉案财物没收）。

（三）被告人缺席案件（5%）

律师是利害关系人委托的诉讼代理人。

是民事诉讼，证明标准是高度可能性，举证责任可转移。

可扩展辩护空间：善意第三方。

思维六：客户思维

（一）谁是客户？

委托手续要经嫌疑人认可，他们才是最终的委托人，是我们的客户。

（二）2017年全国律协律师办理刑事案件规范就”客户思维“三方面规定：

1、律师在法律和事实面前，要尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作（忠诚原则）。

2、律师绝对不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见（不能成为第二公诉人）。

3、辩护律师应与委托人充分沟通与协商。律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧，不能达成一致的，可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。

（三）客户思维：律师应把客户、委托人当成最好的助手。

1、忠诚义务。

2、沟通协商义务（沟通、告知、听取、协商，必要时发出警告）。

3、追求协同性辩护。