非法放贷全面入刑，如何正确理解？

2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部重磅发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，非法放贷全面入刑。

这是继2019年2月28日两高两部联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，重拳打击套路贷以来，最高司法、行政机关对非法放贷领域的彻底整治。

如何正确理解该司法解释，2019年10月22日，锐杰律所公众号小编专访了李青云律师，以下为采访稿内容，再次分享给大家。

问：李律师，两高两部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，您看了吗？

答：昨天第一时间就看到了，整个微信圈、朋友圈当即就炸开了锅。

可以说，没有哪次司法解释发布，会如此引起大家的关注，也没有哪次司法解释发布，会具有如此重大的即时性杀伤力。

由于该司法解释发布即生效实施，可能说，诸多非法放贷者，从法律层面看，事实上已经与非法经营刑事犯罪牵连在一起了。

前几天，包括湖南在内的数个省份，全面取缔非法P2P网贷平台，从制度层面说，中央及地方全面打击违法、非法放贷行业的组合拳已全面展现。

问：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条就提到了非法放贷入刑的问题，您是如何理解这一定义性条款？

答：根据该解释，非法放贷，以非法经营罪定罪处罚，应同时满足以下几个方面的条件：

1、违反规定。

即违反国家规定，此处的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是我们通常所说的“法律、行政法规”层面的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，当然，在具体司法实务中，还会依据相关司法解释进行认定。

2、脱离监管。

即未经监管部门批准，或者超越经营范围。包括两个方面，一是行为人从事的放贷业务，根本未经监管部门批准，二是虽经批准，但是，超范围经营。

3、非法营利。

营利性是非法放贷的本质特征，只是说，非法放贷的营利，已严重突破合法、正常收益的底线，我们通常的理解就是“放高利贷”。

4、职业放贷。

即经常性地向社会不特定对象发放贷款，此处我套用“职业放贷”这个概念，具体规定为：2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。需要抓取的几个要素：时间为2年内，对象为不特定的单位或个人，性质为借款或类似借款的出借资金，次数为10次以上（续贷的按1次计算）。

5、情节严重。

应该说，情节严重是区分一般违法放贷行为和非法放贷入刑行为的最直观标准。

问：如何理解司法解释“情节严重”“情节特别严重”所规定的情形？

答：应该说，司法解释对情节严重、情节特别严重的规定十分清楚。需要强调几点：

1、实际年利率。

非法放贷的前提即每笔贷款实际年利率超过最高法2015年民间借贷司法解释规定的36%上限。此处的实际年利息包括以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取的利息，换句话说，以其他名义收取的“非利息”资金要计入实际利息，从本金中预先扣除的利息同样要计入实际利息。对于此处的实际年利息，个人认为，并不单指放贷人已实际得到的年利息，而且应包括：放贷时放贷人通过各种名目“约定或固定”的、将来要向借款人计收或索取的利息。

2、构罪主体。

根据司法解释，打击的主体有两类：非法放贷的个人和非法放贷单位，也就是说，此类非法经营罪的构罪主体既有个人，也有单位。

3、1：5与1：3。

根据司法解释，涉及资金的（非法放贷数额、违法所得数额），个人数额与单位数额跳转比例是1：5，个人（或单位）严重情重向情节特别严重的跳转比例同样是1：5。涉及人数的（非法放贷对象数量），个人数额与单位数额跳转比例是1：3，但个人（或单位）由严重情重向情节特别严重的跳转比例仍是1：5。

可以简单记忆为：除了非法放贷对象，个人与单位的跳转比例是1：3，其他情形（包括：个人与单位的跳转比例，其他情形由情节严重向情节特别严重的升级），跳转比例均是1：5。

4、特别情节。

关于“情节严重”“情节特别严重”在前述数额犯的基础上，司法解释还规定了几种特别情节：

第一、加重后果。造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的，2人次以下的，按情节严重处理，3人次以上按情节特别严重处理，此时不计算非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量，也不区分个人或单位。

第二、80%标准。因为非法放贷，如果2年内受过行政处罚2次以上的，或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的，司法解释关于非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量，降按原标准的80%计算。

第三、50%标准。黑恶势力非法放贷的，司法解释关于非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量，降按原标准的50%计算。

第四、40%标准。即前述80%及50%规定的特别情形，同时出现（黑恶势力非法放贷，同时因为非法放贷，2年内受过行政处罚2次以上的，或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的）司法解释关于非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量，降按原标准的40%计算。

问：李律师，关于有关情节标准的把握，能否有相对容易的理解方式？

答：关于非法放贷入刑（非法经营罪）量刑标准，我制作了一张图表。

问：李律师，关于不特定对象，司法解释是否有相关特别规定？

答：司法解释规定，亲友、单位内部人员为特定对象，向该等特定对象出借资金，就算有其他涉案情节，也不得按非法经营罪处理。

但是，如果存在向“变相的向不特定对象放贷”，则要被追究刑事责任：

1、以特定对象为跳板，变相向不特定对象发放贷款的；

2、以发放贷款为目的，将不特定对象人吸收为单位内部人员，变相发放贷款的；

3、在社会上公开宣传，同时向特定对象和不特定对象发放贷款的。

问：李律师，关于该司法解释的适用，您是如何理解的？

答：根据司法解释最后一条的规定，本司法解释即时施行，对于施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理，而《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》只是对“国家规定”的理解与适用的解释，对适用的相关时效性并未作明确规定。

刑法有一项基本原则是从旧兼从轻，即如果原来的刑法不认定为犯罪，修改后的刑法或修正案认定为犯罪的，对于在此之前发生的行为，应适用之前刑法的规定，不认定为犯罪。但是，由于司法解释不能创设法律，只是对刑法的解释，故这一解释的客观效果就是，原有法律规定不明确的行为，现在涉嫌非法经营了。在接下来的司法实践中，对于这一问题，会如何把握，我们拭目以待。

问：好的，非常感谢李律师的解答。

锐杰观点：非法放贷全面入刑，如何正确理解？