商家提供的实物与图片不符，构成欺诈吗？

经营者对消费者合法权益的侵害，最为严重的当属是对消费者的欺诈行为，其中严重的欺诈行为符合诈骗罪、合同诈骗罪等犯罪构成要件情况下可以构成犯罪，实施欺诈的经营者应当依法承担刑事责任；即使不构成犯罪的欺诈行为通常也构成行政违法，要接受行政处罚。但本文在这里不说欺诈行为人承担刑事责任和行政责任的问题，只说说欺诈行为人承担民事赔偿责任的问题。一旦被认定构成欺诈，经营者就应当依据《消费者权益保护法》第54条、第55条之规定承担“退一赔三”的民事法律责任，对在食品、药品中的欺诈行为同时影响食品安全的，还需要承担“十倍赔偿”的法律责任。但其中难以认定的是构成还是不构成欺诈，一旦被认定构成欺诈，“退一赔三”的民事法律责任则是明确的和必须要承担的。在此，笔者通过一起因外卖实物与宣传照片不符而引发的餐饮服务合同纠纷案的真实案例，就此类常见的宣传行为与实物不符构成欺诈的行为的认定问题做一分析，对如何正确认定此类欺诈行为提供一点个人意见。

该案的基本情况是这样的：小潘是重庆市某大学的一名大学生。在2024年4月5日凌晨，小潘通过某外卖平台在一家烧烤店下单点餐，消费金额为31元，订单中包含有一份售价15元的鱼香肉丝。收到鱼香肉丝后，小潘发现原本应是“主角”的鱼香肉丝，在这份餐食中却成了“配角”。菜品中虽多了两个菜花和一根香肠，但这些额外的食材几乎占据了菜品的大部分位置，鱼香肉丝却没有多少，与下单时商家展示的图片严重不符。

小潘与外面平台客服沟通后与烧烤店老板取得联系，表达自己的不满并提出要求，但遭到店老板的拒绝。小潘认为烧烤店老板的行为构成欺诈，因此向法院提起诉讼，请求被告烧烤店承担欺诈赔偿责任。重庆市江津区人民法院审理后认为，原告小潘通过网络平台在被告某的烧烤店点餐，双方已经形成有效的餐饮服务合同关系。原告小潘收到的鱼香肉丝与被告在其平台上展示的图片存在显著差异，且其中混杂占比有比较大的其他菜品，不符合一般消费者对该菜品的认知，故可以认定被告烧烤店的行为构成了欺诈。依据《消费者权益保护法》第55条关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍；不足五百元的，为五百元”之规定。据此，法院判决被告某烧烤店向原告小潘支付三倍赔偿，因赔偿金额不足五百元，故赔偿五百元（参见《检察日报》2024年11月9日第3版）。

提供外卖平台以及其他不能接触到实物的其他交易方式销售商品，通过图片、文字宣传其商品是一种惯常的方式。这种宣传无疑是会起到也应当起到一种使得消费者正确了解商品以决定购买与否的重要作用。有不少图片虽然标注了“仅供参考，以实物为准”的字样，但仍然不能改变该图片起到一定的宣传作用，使得消费者认识所购买商品的真实情况的作用。更不要说，不少宣传图片关于“仅供参考，以实物为准”的字样很小或者放置在边角部位等不显著位置，消费者很难看得到和看得清楚呢。就以上述案例中的鱼香肉丝宣传图片来说，本来实物中有“两个菜花和一根香肠”，非鱼香肉丝占据了大部分位置，而在图片中却是鱼香肉丝占据大部分位置（人们对鱼香肉丝的一般认知也是如此）。另外，即使没有图片宣传，只说是销售鱼香肉丝，在实物的鱼香肉丝中混杂占比比较大的其他菜品，也同样是不符合一般消费者对该菜品的认知的，也同样是构成欺诈的。

关于欺诈的认定问题，我国法律和有关规定对通常的欺诈行为进行了一些列举性的规定，例如，国家市场监督管理总局在2022年制定颁布的《明码标价和禁止价格欺诈规定》第19条即对谎称商品和服务价格为政府定价或者政府指导价等通常的价格欺诈行为进行了规定。国家市场监督管理总局在2020年制定颁布的《侵害消费者行为处罚办法（修订版）》第5条即对销售失、变质商品、伪造产地、冒用厂名、厂址、篡改生产日期的商品等欺诈行为进行列举性规定。

在欺诈行为中，有一类是通过虚假宣传或者误导性宣传实施的，对此《侵害消费者行为处罚办法（修订版）》第6条也对此类欺诈行为进行了列举性规定，例如“不以真实的名称和标记提供商品或者服务”“以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”等8项规定，最后第9项规定的是兜底条款“以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”。即无论是什么样的方式，只要该方式造成了对消费者的误导，即构成对消费者的欺诈。在本文的案例中，即属于实物与宣传照片不符而引发的欺诈行为，正如法院在判决中所说的“原告小潘收到的鱼香肉丝与被告在平台上展示的图片存在显著差异，且其中混杂占比比较大的其他菜品，不符合一般消费者对该菜品的认知”，如此，即构成欺诈。对这种以误导性图片或者文字宣传方式构成欺诈的认定，关键是不但要看对实际受到了欺诈的原告构成了误解，还要看也可以对一般人是否构成误解，即可以认定构成欺诈。虽然宣传和实物有差异甚至差异较大，但对一般人并不构成欺诈的，虽然对个别人如原告构成了欺诈，也不能认定为欺诈。例如，前十余年有一个化妆品的广告说使用某品牌的化妆品即可以“今年二十，明年十八”。这样的广告宣传，显然是不可能对一般消费者构成误解，真的就义务使用了该化妆品就可以“今年二十，明年十八”了，尽管某些个别人因误解而被欺诈，也不能认为是构成法律上的欺诈。

写到这里，笔者想到本人正在代理的一起店面租赁合同纠纷案件，被告出租人李某在其提供的格式出租合同中写的店面面积为“约100平方米”，当承租人余某接受店面后，经过测量仅有80平方米。当承租人与出租人交涉解决时，该出租人还理直气壮地说“我这里写的是‘约’，总会有些差距的。”其实，按人们的日常理解， “约”如果说差距上下在1平方米以内，人们是可以接受也是应当接受的，一下子“约”少了20平方米，任何人都是不可能接受的。因此，出租人委托笔者代为提起诉讼，要求被告出租人承担违约责任。

说到这里，笔者以为，宣传自己的商品或者服务，还是实实在在地为好，有一说一，有二说二。自己的商品或者服务本来不是那个样子，而是企图通过宣传让人家相信如宣传的那个样子，不过是欲盖弥彰，遇到如小潘这样的消费者就会遇到大麻烦，不但赚不到钱，还丢人现眼。

（来源：网络）