事前约定
事前约定,即用人单位和劳动者就调岗降薪的情形事先在劳动合同中进行“合理”约定,例如说事前约定薪随岗变,事后通过调整岗位降薪。这应当成为用人单位的首选,因为事后协商变更劳动合同即使公平合理,但成本和风险较高,有时双方为了各自的利益,很难达成一致意见,此时,用人单位将陷入被动,不利于企业的发展。人力资源管理实务中,可以通过劳动合同将可以约见的事后协商变成事前约定,约定变更劳动合同的具体条件和情形。
事后协商
事后协商,即用人单位和劳动者事前没有就调岗降薪或者变更劳动合同进行约定,那么,用人单位需要和劳动者协商调岗降薪事宜。对此,用人单位和劳动者经协商有四种结果:第一,双方就调岗降薪事宜达成一致意见并签订书面协议,这是最理想的结果。第二,用人单位提出调岗降薪,员工没有明确意思表示,但是服从了用人单位的安排,这表示员工用实际行为同意了劳动合同的变更。例如劳动者到新的部门或岗位签到,接受新工作安排、没有对降薪后的薪资提出异议等。这属于口头变更劳动合同,对此,《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》(一)第四十三条规定:“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”但是,需要注意的是,根据《劳动合同法》第三条“依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”、 第二十九条“ 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务”和第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容”之规定,本解释仅仅适用双方协商一致但未采用书面形式变更劳动合同的情形,不适用用人单位单方变更劳动合同,这符合强资本弱劳动的大背景和普通劳动者维权法律意识和能力的欠缺现实。第三,用人单位提出调岗降薪,员工接到通知后没有回复,并且不服从单位新的安排,这时不能轻率地视为员工同意,但是如果双方就调岗降薪事先在劳动合同中进行过明确具体且合理的约定,用人单位按照该约定调岗降薪的,法律上有效。需要强调的是,必须双方事先在平等自愿协商一致的原则上就调岗降薪达成了明确具体且合理的约定,并且该约定不存在免除用人单位的法定责任、排除劳动者的法定权利等违反劳动法律、行政法规的强制性规定的情形。如果仅仅是笼统的类似“甲方有权根据经营管理实际情况变更乙方的岗位和薪酬”这样的约定,则很可能被认定是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”,适用《劳动合同法》第二十六条裁判该约定无效。第四,员工明确回复不同意变更,且双方事先对调岗降薪没有具体明确的约定,此时用人单位可以选择继续执行调岗降薪,员工如果仍然不接受不同意,或许会选择以未足额缴纳劳动报酬为由,被迫解除劳动合同,此时用人单位虽然仍然需要支付经济补偿金,但还是比直接主动辞退员工更省钱。但如果员工既不同意调岗降薪又不被迫解除劳动合同,用人单位只能选择继续履行劳动合同或者直接解除劳动合同。
以客观情况发生重大变化为由
客观情况发生重大变化,在司法实务中可以大体上分成两种情况:1. 经营困难且严重亏损;2. 没有达到经营困难且严重亏损的程度。1. 客观情况发生重大变化导致用人单位经营困难达到严重亏损程度的,用人单位可以通知员工停工停产,以达到降薪的目的。非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准80%。2. 虽客观情况发生重大变化但没有导致用人单位经营困难严重亏损的,可以适用《劳动合同法》第四十条第(三)项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条规定,这里的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除《劳动法》第二十七条所列的客观情况,即排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员这两种经济性裁员的情形。 根据上述规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,须达到“致使劳动合同无法履行”的程度,同时,用人单位此时只能与劳动者协商变更劳动合同,没有单方面变更劳动合同的权利。也就是说,此时用人单位可以和劳动者协商调岗降薪,协商结果与本文第二点所述的四种结果大体上一致,唯一不同的是,如果劳动者既不同意调岗降薪又不被迫解除劳动合同,用人单位选择以客观情况发生重大变化为由直接解除劳动合同的,只需赔偿N+1。
以不能胜任工作为由
根据《劳动合同法》第四十条第二款,劳动者不能胜任工作的,可以培训或者调整工作岗位。据此,如果劳动者被证明不能胜任工作的,用人单位可以调整劳动者的工作岗位。用人单位以劳动者不能胜任工作为由调整工作岗位的,须对“劳动者不能胜任工作”承担举证责任,相关证据包括:3. 对劳动者不能胜任工作的具体考核过程,如劳动者的哪些行为与岗位要求不符。若用人单位没有充分的证据对其调整劳动者工作岗位这一举动予以支撑,将会在后续的纠纷中处于不利地位。
以医疗期满为由
根据《劳动合同法》第四十条第一款,患病或者非因工负伤的劳动者,在规定的医疗期满后不能从事原工作的,用人单位在符合如下要件时,可以单方变更劳动者的工作岗位:1. 劳动者患病或非因工负伤,这里的“患病”应属于非职业病;依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》,医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或者非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月,五年以上的为六个月;实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月,五年以上十年以下的为九个月,十年以上十五年以下的为十二个月,十五年以上二十年以下的为十八个月,二十年以上的为二十四个月。用人单位适用前述情形变更劳动者工作岗位的,应注意两个问题:一是劳动者患病或非因工负伤而停止工作的,用人单位不能立即变更劳动者的工作岗位,必须在法定医疗期届满后;二是变更工作岗位时应具有合理性,即新岗位与原岗位相比,对劳动者的要求更低、更为轻松(如劳动强度减轻)并且没有侮辱性、惩罚性。
以生产经营需要为由
劳动者具有组织依附性,用人单位与其是管理与被管理关系,劳动者有服从用人单位合情合理管理的义务,相应地用人单位对劳动者有合情合理的用工自主权,用人单位有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准,但其不得滥用权利损害劳动者利益。具体来说,企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下要求:第一,调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;第二,调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当。第三、不具有侮辱性和惩罚性。
操作指引
用人单位在对员工调岗降薪时,要得到法院的认可,可以从如下几个方面着手:第一、变劳动合同变更为劳动合同履行。用人单位调岗调薪一般属于劳动合同的变更,但是,如果双方事先就调岗调薪的适用情形、幅度进行了明确约定,则一旦符合约定的条件,用人单位就可以按照劳动合同约定进行调岗调薪,这时,就不是劳动合同变更,而是劳动合同的履行,自然不需要另行获得劳动者同意。怎么约定呢?想要范本??好吧,谁叫段海宇律师团队这么暖心,就直接给你贴上范本,你可以根据贵公司的情况进行相应的调整。当出现下列情况之一时,甲方有权调整乙方岗位,薪酬根据新的岗位确定:2、劳动合同订立时的客观情况发生重大变化(包括但不限于项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化),导致不能安排原岗位工作的;3、乙方不论何种原因连续15天以上未到岗上班,甲方已安排其它职工替换职工原岗位,乙方重新到岗上班的;4、乙方的父母、配偶、子女、兄弟姐妹在公司工作,工作岗位存在利益冲突或者需要利益规避的;5、订立劳动合同时所依据的法律、行政法规、行政规章发生变化,导致岗位依法必须进行调整的;6、根据乙方的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况,需要调岗的;9、其他根据甲方的生产经营状况、乙方的工作能力、工作表现及身体状况等甲方可以调整工作岗位的情形。第二、合法合理。所谓合法合理,根据现在的司法实务,需要符合如下条件:(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。第三、做好证据收集。包括(一)调岗降薪所依据的规章制度经过民主程序讨论并以公示的证据;(二)已经将调岗调薪的通知告知员工的证据。对于劳动者来说,最好能未雨绸缪,做好防范措施。在用人单位单方面调岗降薪后, 要及时通过书面方式(例如自己的私人邮箱、EMS、微信、短信等)向用人单位提出反对意见,同时注意保留好自己提出反对意见的证据。特别需要注意是,很多劳动者朋友仅仅通过工作邮箱向单位提出反对意见,但是离职之后,因为邮箱账号、密码被单位注销导致无法取证,让自己非常被动。在做好上述工作后,如果单位仍然一意孤行, 则可以用人单位未按照劳动合同提供劳动条件为由被迫解除劳动合同,这种离职方式,无需提前三十天通知单位,还可以要求经济补偿。
调岗调薪全国各地规定汇总
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》( 2021年1月1日)第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
北京市
北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答( 2017.04.24)
5.用人单位调整劳动者工作岗位的,如何处理?
用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的,经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化,调岗属于合理范畴,应支持用人单位调整劳动者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的,用人单位有正当理由,根据生产经营需要,合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素:用人单位经营必要性、目的正当性,调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的,在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时,用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为,给劳动者造成损失的,用人单位应予以赔偿,参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的,根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的,可释明劳动者另行主张权利,释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位,可驳回请求。
用人单位在调整岗位的同时调整工资,劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的,由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。
江苏省
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》
七、劳动合同的变更
2、关于工作岗位调整合理性的确定
虽然《劳动合同法》第35条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定,但不能因此完全否定企业的用工自主权。在实务中要注意把握企业的用工自主权与劳动者生存权保护之间的动态平衡,企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准,但其不得滥用权利损害劳动者利益。具体来说,企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求:第一,在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定;第二,岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议,用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。调整工作岗位违反合理性的法律责任。如果用人单位的岗位调整行为违背了法律所要求的合理性原则,造成劳动者辞职的,则应当视为“推定解雇”,也就是劳动者被迫辞职,用人单位应当支付经济补偿金;如果用人单位借此解除劳动合同的,应当属于违法解除劳动合同,应按照《劳动合同法》第八十七条规定,承担违法解除的法律责任。
广东省
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 (2012.07.23)
22.用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:
(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;
(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;
(三)不具有侮辱性和惩罚性;
(四)无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形,劳动者超过一年未明确提出异议,后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。
浙江省
《浙江省工会劳动法律监督条例》 2016.12.1
第十四条基层工会劳动法律监督员履行职责需要占用工作时间的,用人单位应当支持,不得因其履行职责扣减劳动报酬、福利待遇。
用人单位不得通过调整工作岗位、降低职级、免除职务、解除劳动合同等方式对基层工会劳动法律监督员进行打击报复。
《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》2009.04.16
第四十二条规定“用人单位调整劳动者工作岗位,一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的,劳动者有服从安排的义务”。
四川省
四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知(2016.01.15)
22.劳动合同中对劳动者工作岗位、地点有约定的,按照约定履行;没有约定的,用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点。
用人单位对劳动者工作岗位、地点的调整不具有合理事由,因劳动者拒不履行而解除劳动合同,劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的,应予支持。
上海市
上海市高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2002.03.19)
(十五)、劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的,应如何处理?
答:用人单位和劳动者因劳动合同中约定,用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位,双方为此发生争议的,应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的,双方仍应按原劳动合同履行。
本条是关于因劳动合同中双方约定用人单位可以根据生产经营需要随时调整劳动者工作岗位引起争议如何处理的规定。
许多用人单位在合同预先作出可以随时调整岗位的约定后,实际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满,引发劳动争议。用人单位认为既然劳动者已答应,就应无条件服从,而劳动者则认为这种约定显失公平,具体调整岗位多是报复劳动者,而非生产经营需要。我们认为,劳动关系成立时单位对劳动者即具有劳动请求权,劳动合同中的约定原则上应予认可。但为防止用工权的滥用,单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性,否则用人单位的行为不能支持。
(劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效率,如果调整,原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化,用人单位在合同中约定,可以根据经营情况调整劳动者岗位,是行使劳动请求权的一种方式,也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内,单位拥有劳动请求权,并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。)实际发生的案件中,有的单位以经营需要为由,将技术工程师调整到门卫,将办公室文员调整到保洁岗位,明显地超过一般人可以接受的范围,引起劳动者的极大不满。因此,为平衡单位利益和劳动者利益,我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性,如果确实具有充分的合理性,则用人单位的调职可以支持;如果没有充分合理性,则不能支持。
(来源:民商法律实务研究)