未以基本工资为加班费计算基数，员工能主张差额吗？

【司法观点】

案件双方争议的焦点为加班费的计算基数，员工主张应以《劳动合同》约定的基本工资5360元为基数计算加班费。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

案件双方在劳动合同履行过程中，均是按照2200元的基数标准计发加班费，公司据此制作工资表，并每月将工资的发放明细以短信方式告知员工，员工没有提出异议，应当认定双方在实际履行中变更了劳动合同相关约定，均认可按照2200元标准计算加班费。经核算，公司已足额支付员工2020年9月份工资及2019年4月1日至2020年8月30日期间的平时、休息日加班工资。

【当事人】

陈某，深圳市某光电股份有限公司（下称A公司）。

【裁判要点】

二审法院认为，本案双方争议的焦点为加班费的计算基数，陈某主张应以《劳动合同》约定的基本工资5360元为基数计算加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案双方在劳动合同履行过程中，均是按照2200元的基数标准计发加班费，A公司据此制作工资表，并每月将工资的发放明细以短信方式告知陈某，陈某没有提出异议，应当认定双方在实际履行中变更了劳动合同相关约定，均认可按照2200元标准计算加班费。原审判决据此核算A公司已足额支付陈某2020年9月份工资及2019年4月1日至2020年8月30日期间的平时、休息日加班工资，计算正确，本院予以确认。

关于法定节假日加班工资，根据A公司提交的考勤记录表，陈某确实存在着2020年1月1日加班0.5小时，应当支付三倍工资，扣除已经支付的1.5倍工资，A公司还需支付陈某法定节假日加班工资差额9.48元（2200元/月÷21.75天÷8小时÷2×3倍÷2）。

关于解除劳动合同经济补偿金，A公司未按照法定节假日加班费计算标准计算0.5小时加班费，应属于计算疏忽，不属于恶意拖欠、故意未及时足额发放工资的情形，不符合法律规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，因此原审判决对陈某关于解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于律师费，原审判决A公司向陈某支付律师费171.98元，计算准确，本院亦予以维持。

（来源：劳动法同学会）