从功能视角谈几点对“庭审”的个人认知

“庭审”的功能是什么？

在我看来，“庭审”是在法官的主持下，在各方当事人及其诉讼代理人的参与下，进行查明事实和正确适用法律的过程。

因此，庭审的功能是“查明事实”和“正确适用法律”，法官、各方当事人及其诉讼代理人以各自的角色定位参与庭审，各自通过各种方法对庭审施加影响，并决定最终的庭审效果。

影响“查明事实”的因素有哪些？

“查明事实”，从理论上来讲应当是要查明客观事实。但我们知道，“人一次也不能踏进同一条河流”，我们最终能得到的仅为有证据支撑的法律事实。

从现实情况来看，客观事实与法律事实有可能相似，也可能不同甚至相悖，或者法律事实只是反映了客观事实中的某一个局部。为何如此呢？首先，客观方面，当事人是否能就事实提供证据，提供的证据是否可以形成完整的证据链，证据本身是否完整、是否经过有意裁切，都可能影响到能否反映事实以及所反映事实的完整性和失真度。其次，主观方面，当事人对事务的描述、社会的价值取向、法官的自由心证和价值判断，会影响看待事物的角度和产生好恶情感，进而影响对事务的理解。因此，我们并不应完全静止、线性和固化地看待“查明事实”，而是要主客观相结合对事实做出合理的描述、推断和印证。

美国橄榄球超级明星辛普森涉嫌杀妻案，比较经典地展示了影响事实认定的一些要素，其中一般认为血手套的真实性与合法性、陪审员成员的构成、律师对事实的煽动性陈述对最终的事实认定都起到了非常大的作用。

影响“正确适用法律”的因素有哪些？

“正确适用法律”，从语义来看，似乎意味着每一个法律事实都对应了唯一正确的法律适用。但我们知道，不同法官、不同法院、不同的时期，对同类案件有可能存在相差很大的判决，而且这些判决并非枉法裁判而是各有理据。

我们处在一个多元的、开放的世界里，世界变化也很快。多元的价值判断，法律概念的模糊性（语言先天的模糊性和事务的复杂性导致法律概念不可能做到精准），以及各种利益的交错等因素，都会影响到法律的理解与适用。所以，正确适用法律也并非封闭和唯一，而是具有开放性。我们应该理解法律适用也是在多种思想、多种利益的角逐下进行平衡而形成的产物。

对赌协议纠纷裁判规则的演变，比较典型地反映了影响法律适用的价值判断和利益平衡因素。法院最开始仅以对赌协议合法性判断作为司法裁判的核心，认为与目标公司的对赌协议无效；之后一段时间，开始注重对目标公司、原股东、投资者和债权人利益的平衡；如山东瀚霖案认可了目标公司回购股东对资本公积金享有份额的约定有效，四川瀚霖案认可目标公司为其股东回购提供担保的行为有效。而目前《九民纪要》则确定对赌协议均为有效，但从法律层面关注了对赌协议履行的可能性问题。

法官与庭审

法官处于庭审活动的中心位置，对庭审效果的影响权重最大。

法官在庭审的最重要的工作，就是合理驾驭庭审过程，使得庭审过程更有利于“查明事实”和“正确适用法律”。但由于庭审是一个由各参与人、证据、法律规定、现实状况等组成和影响的复杂系统，法官作为系统的一份子，显然自身亦会存在诸多局限，亦可能受到某些因素的掣肘。一些法官能够清晰意识到局限的必然性，所以会充分调动庭审中的因素（主要是律师）去弥补自己的某些局限，比如专业知识、社会阅历、生活常识、人物心理等方方面面，通过自己的逻辑分析和判断能力去努力还原真相和找寻适合的法律。

佛山两级法院有几名法官的庭审给我留下了非常美好的印象。庭审过程，他们表现出倾听和思索的状态，庭审过程的把控也能结合说理，能体现一种无过又无不及的中庸。不过，人上一百形形色色，法官亦如此。由于一般只会强调法官的专业能力，而没有专门的法官庭审技术教育（我一直认为这是很遗憾的事情），所以法官庭审的个性化也特别严重，个性化往往也会导致庭审效果的不统一。特别是在现阶段法官工作量巨大的情况下，有时候法官会显示出仅把裁判仅当作职业的一种冷漠，缺乏同理心，任性、自负和急躁，这样导致庭审成为走过场，没有达到其应有的功效。

律师应该如何做好庭审准备？

我喜欢把庭审与战争做对照，喜欢把《孙子兵法》中的一些观点看做庭审准备要点的总结。

孙子曰:兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

故经之以五事，校之以计，而索其情:一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。

……

故校之以计，而索其情，曰:主孰有道？将孰有能？天地孰得？法令孰行？兵众孰强？士卒孰练？赏罚孰明？

吾以此知胜负矣。

……

夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。

……

根据孙子的观点，要取得战争的胜利，首先是应该计算、衡量影响战争的各种因素，充分了解各种因素对战争的所造成影响的大小，计算和衡量才是对战争胜负起决定作用的关键。

律师的庭审准备同样如此

首先，应该全面梳理可能影响案件“查明事实”和“法律适用”的各种因素（上面提及的肯定很不全面，只能作为一个思维引导，实际应该作更细致的考察），分别进行思考和准备，计算和衡量各种因素可能给庭审造成的影响，然后把其作为一个整体系统进行综合考量，找出焦点事实和焦点问题，知道防护重点和攻击要点，最后形成自己的工作方案。庭审准备切不可取巧，必须结硬寨、打呆仗，严防疏忽和遗漏。计算和衡量，也是决定庭审效果的关键。

计利以听，乃为之势，以佐其外。

势者，因利而制权也。

兵者，诡道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之远，远而示之近。利而诱之，乱而取之，实而备之，强而避之，怒而挠之，卑而骄之，佚而劳之，亲而离之，攻其无备，出其不意。

此兵家之胜，不可先传也。

根据孙子的观点，只有在各方面的得失成败计算清楚的情况下，才能进一步根据之后发生的实际情况而行诡道，但该如何行诡道和行诡道的结果，是不可能预先知道的，具有很大的偶然性。

律师的庭审同样如此

因为我们不可能完全知道庭审时将实际发生什么情况，所以只能在做好各方面充分准备的基础上，根据自己平时的积累和训练，根据庭审时的实际情况，敏锐做出自己积极与合理的应对。我们应当做好技术和能力的储备，但这已非庭审胜败的关键，不可本末倒置。

不同的人对庭审的认知肯定会存在差异，并不一定有好坏之分，不同的认知在不同案件中所起到的影响效果也可能不一样。但多一些这样的思考会对自己的思维和行为起到引领作用，有方向感总比茫然无措要好很多。所以，我愿意把自己的一些想法与大家分享，供批评和指正。

（来源：道方图说）