【案情】

2015年2月，李某与张某口头约定，李某购买张某所有的位于x县x镇的房屋一套，房屋面积为136平方米，单价2000元/平方米，具体以之后签署的书面合同为准。当日，李某交付张某3万元，张某出具收条，载明：今收到李某购房订金3万元。此后，张某多次通知，李某一直未与张某签订房屋买卖合同。为了防止房屋贬值，张某将前述房屋卖予他人。现李某起诉来院，要求张某返还6万元。

【分歧】

本案的争议焦点：李某给付张某的3万元是否适用定金罚则?

第一种意见：适用。李某、张某文化程度都不高，将“定金”写成“订金”是极可能的。加之张某在未经李某同意的情况下，将房屋卖予他人，应承担违约责任，双倍返还定金。

第二种意见：不适用。张某出具的收条中载明的是“购房订金”，而非“定金”，两人又未约定定金罚则，因此李、张之间不成立定金合同，不适用定金罚则。

【观点】

笔者同意第二种意见，分析如下：

李某、张某之间的买卖合同成立与否?

《合同法》第十二条第一款规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。上述条款用词是“一般包括”，而非要求每个合同都必须包括前述八项，在实践中，合同性质不同，其包括的主要条款也相应的有所区别。就本案的买卖合同而言，一般只需要订约主体确定，并就标的物、价款达成一致，合同也就成立了。加之《合同法》的精神是鼓励交易，符合法律规定，能认定有效的，就不应认定为无效，因此李、张之间的口头约定已经对合同的主要条款达成了一致意见，若没有其他因素影响，按照合同法原理，李、张之间的买卖合同已然成立。

合同法第十条第二款规定：当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式;第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。李某、张某约定具体事宜以书面合同为准，加之李某没有支付房款，张某没有将房屋的所有权转予李某，即两人没有履行合同的主要义务，因此李、张只是进行了简单的磋商，对合同的标的物、价款作了初步的定位，但合同并未成立。

李某给付的3万元是否适用定金罚则?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，当事人要想定金合同成立，适用《合同法》第一百一十五条的定金罚则，就必须在定金合同中注明“定金”字样，或者约定定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。否则，不成立定金合同。本案中，张某给李某出具的收条中，载明的是“购房订金”，而非“定金”，李某亦无证据证明其与张某约定了定金罚则，因此，李、张之间并未成立定金合同，李某交付的3万元亦不适用定金罚则。

从另一方面来说，定金合同是实践合同，也是从合同，它随主合同的存在而存在，随主合同的消灭而消灭。主合同未成立，则定金合同不生效。故，即便李某交付的3万元按照两人的本意是作为定金，但由于李某、张某之间的房屋买卖合同未成立，根据定金合同的从属性，两人之间的定金合同不生效，李某请求张某返还6万元无法律依据，不应当得到支持。

李某、张某之间的权利义务如何规范?

李某、张某之间的买卖合同未成立，虽然不存在违约责任，但仍然涉及到违反先合同义务的缔约过失责任问题。缔约过失是指当事人为了订立合同而接触或者磋商时，虽然合同未成立，但一方的行为会对对方的利益产生影响，根据诚实信用原则，任何一方当事人均有协助、照顾、保密、通知、忠实等先合同义务，一方因为过错违反先合同义务，给对方造成合理的信赖利益损失。《合同法》第四十二条及《合同法解释(二)》第八条就缔约过失责任进行了规定，过错方应当对对方合理的信赖利益损失进行赔偿。本案中，张某多次通知李某签订合同，李某在没有正当理由的情况下，迟迟不与张某签合同，违背了诚实信用原则，使张某承担房价下跌的风险，错失与他人买卖房屋的机会，因此造成的损失，李某应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。当然，张某将房屋卖予他人，致使李某、张某之间的房屋买卖已经不可能，张某收取3万元订金的依据已经消灭，其应当将3万元返还李某。

作者：田青艳

来源：开县法院