律师观点分析

原告（反诉被告）：广东东南能源系统科技有限公司，住所地广东省XX市天河区建中XX、66号东XX。

法定代表人：陈XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：麦XX，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：刘X，北京市XX律师。

被告（反诉原告）：XX市XX公司，住所地广东省XX市越秀区XX。

法定代表人：向XX,该公司董事长。

委托诉讼代理人：林XX，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：钟X，北京市XX律师。

原告广东东南能源系统科技有限公司（以下简称东南公司）与被告XX市XX公司（以下简称XXXX）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）粤0112民初4067号民事判决后，XXXX不服该判决向XX市中级人民法院提起上诉，XX市中级人民法院作出(2020)粤01民终25802号《民事裁定书》，裁定撤销（2020）粤0112民初4067号民事判决，本案发回重审。诉讼中，XXXX提出反诉，本院依法组成合议庭于2021年6月23日公开开庭进行了合并审理，东南公司的委托诉讼代理人麦XX，XXXX的委托诉讼代理人林XX、钟X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东南公司向本院提出诉讼请求：1.XXXX立即向东南公司清偿所欠工程款654000元及逾期利息（自2015年11月24日起按人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日为止）；2.XXXX支付东南公司违约金157900元；3.XXXX承担本案诉讼费。

事实与理由：东南公司系具有建筑业企业资质证书的公司

（输变电工程专业承包叁级，建筑机电安装工程专业承包叁级，电子与智能化工程专业承包贰级），同时自2013年1月7日取得承装（修、试）电力设施许可证（承装类三级，承修类三级，承试类五级）。2018年东南公司的名称由原广东东南输变电工程有限公司变更为现名。2014年10月21日，东南公司与XXXX签订了《XX市第二福利院项目工程之永久用电及外缆工程安装分包合同》，合同工程总造价为XXX.85元，由于工程量核减，双方签订《XX第二福利院永久用电及外缆工程补充协议（一）》，核减工程款为824781.85元，合同工程款总额变更为XXX元，在施工过程中又实际增加了28000元工程的工程量，最后的实际工程款总额为XXX元。合同签订后，东南公司依约进场施工，并按合同约定按质按量按时施工完毕。2015年11月16日，经XXXX以及业主方XX市第二福利院筹建办公室验收确认合格。同时，XXXX亦查验合格并确认送电。东南公司已经按照双方合同约定履行完毕合同义务。XXXX合计已经支付工程款XXX元，尚欠654000元（其中496100元为工程尾款，157900元为质保金）工程款仍未支付。同时，根据合同第十一条第（一）项约定，XXXX应当向东南公司支付违约金157900元。

XXXX辩称：我方并未拖欠东南公司工程款，东南公司诉请的合同款，合同造价XXX元并非合同最终结算价格，双方在2014年10月21日签订的《工程分包合同》第6条，工程造价及付款方式中约定，工程结算价以财政评审为准。2015年11月17日，双方又签订了《XX市第二福利院永久用电及外缆工程补充协议（一）》，该《补充协议》约定将工程合同造价由原来的XXX.85元变更为XXX元，付款支付方式仍然是按照《工程分包合同》中的约定。根据最终业主单位向我方发出的报告，东南公司完成的工程应为XXX.9元，实际上我方向东南公司支付了XXX元，XXXX支付的款项超过了应支付给东南公司的款项，因此，XXXX无需向东南公司支付工程款及利息和违约金。

XXXX向本院提出反诉请求：1.东南公司向XXXX返还多付工程款270927.1元及利息（利息以270927.1元为基数，自提起反诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.东南公司承担本案诉讼费。

事实与理由：2014年10月21日，XXXX与东南公司签订的《工程分包合同》约定，涉案工程结算以财政评审结果为准。现财政评审结果为XXX.99元（含发电机房新装440KW常用柴油发电机组发电机房环保安装工程，即柴油发电机），而柴油发电机财政评审结果662097.09元。但该柴油发电机是由XXXX自行购买及安装的，XXXX无须向东南公司支付该款项。即XXXX应支付给东南公司最终的工程结算款为XXX.9元。

XXXX按照《工程分包合同》约定向东南公司已经支付工程进度款XXX元，已经超过了XXXX应付的工程款，因此，东南公司应向XXXX返还270927.1元。

东南公司违背《工程分包合同》财政评审结算价的约定。东南公司行为已经侵害了XXXX的合法权益，造成了重大损失，为此，特提起诉讼，请求法院依法判决。

三、XXXX并无证据证明所谓的柴油机购买金额，且该金额也已被核销，东南公司依法无须承担。由于时间久远，根据东南公司目前翻查的资料显示，柴油机应该是由XXXX在签订《分包合同》前购买的。而《分包合同》第二条第11项的工作重点不在于购买柴油机，而在于安装柴油机及环保工程，确实是由东南公司负责完成的。

东南公司的送电验收是在2015年11月16日完成的，双方在竣工验收的后一天即2015年11月17日签订了《补充协议》，在签订《补充协议》时，XXXX提出由于工程已竣工，大致的工程款费用已经可以核算出来，因此双方签订《补充协议》，把80多万的工程款核减掉，这其中就包括柴油机的金额。双方当时的真实意思表示就是提前核减金额，无须再以财政评审为准，以合同总包干价的形式支付未付工程款。因此，所谓的购买柴油机的费用东南公司无须承担，否则，将会导致东南公司重复承担了不必要的负担。

四、案涉财政评审报告效力存疑，且该报告并无列出与东南公司负责的工程内容相关的工程金额，退一步来说，就算按XXXX的主张金额计算，也与双方在《补充协议》中约定合同总包价金额相差不大，应尊重双方意思自治，不应再重复扣减。

首先，XXXX并未充分举证证明其所提供的财政评审报告已获得财政部门的最终审批通过。另外，XXXX也未能证明该评审报告内容涵盖了案涉工程内容，退一步来说，即便该报告涵盖了案涉工程的内容，正如原二审裁定书所述“XXXX于二审提交的财政评审结果并未就涉案工程单独进行财政评审”，该报告内容无法证明案涉工程的工作内容及金额是多少，即无法证明东南公司所负责的工作内容对应的财政评审价格是多少。再次，就算按照XXXX所认为的东南公司负责的工作内容对应财政评审价格约为290万元，与双方在《补充协议》中核减后的金额XXX元相差不大，应尊重双方意思自治，以案涉工程款XXX元为准（除签证），假如以财政评审价认定案涉工程款金额，将导致东南公司应得的工程款被重复扣减，对东南公司极不公平。

五、退一步来说，即便法院认定案件须以财政评审结果为准，但由于XXXX至今未能就涉案工程金额单独出具评审报告，其应承担举证不能的法律后果。

正如原二审裁定书所述“XXXX于二审提交的财政评审结果并未就涉案工程单独进行财政评审”，而案涉工程早于2015年11月16日就已竣工验收合格，至今已超过5年半，应视为XXXX怠于履行合同义务，阻碍付款条件的成就，应当视为相应的付款条件已成就。而由于XXXX基于其主张未能充分举证，其认为多付东南公司工程款的理由不成立，应根据一般工程结算交易习惯，认定双方在《补充协议》中已经对案涉工程款进行了核减，认定《补充协议》载明的金额为案涉工程的工程款（除签证），依法驳回XXXX的全部反诉请求。

经审理查明：东南公司原名广东东南输变电工程有限公司，于2018年6月15日经核准变更登记为现名。2014年10月21日，XXXX（发包方、甲方）与东南公司（承包方、乙方）签订《XX市第二福利院项目工程之永久用电及外揽工程安装分包合同》（简称《工程分包合同》），约定工程名称：XX市第二福利院项目工程之永久用电及外缆工程，建设地点：XX市萝岗区果园五路9号。第二条工程范围及内容，一、电房部分11.在发电机房新装440KW常用柴油发电机组，并负责发电机房环保安装工程。第三条工期约定，从甲乙双方签订本合同起计120个工作天（不包括因申请停电转接、高压外缆走廊申请时间）。第四条约定，保修期：12个月，自工程永久用电送电通过验收之日起计算。第五条承包方式约定，乙方在本合同工程承包范围内包工包料（含设备），包质量，包工期、包文明施工、包施工安全、包工程资料，以甲、乙双方审定的工程预算总额进行包干。第六条工程造价及付款方式约定，工程总造价按上述承包范围和方式，根据《2010年广东省安装工程综合定额》作依据进行编制为人民币（最终结算价以财政评审为准）XXX.85元。付款方式：1.签订本合同之日起，甲方七日内按工程总造价款的10%支付给乙方，作为备料款；2.供电方案审批后七天内甲方支付工程总造价款10%给乙方；3.设备进场七天内甲方再支付工程总造价款的40%给乙方；4.待工程竣工送电七天内支付工程总造价款的20%给乙方；5.经财政评审后，甲方支付至总结算款的95%；6.余下工程总造价的5%作为工程质量保证金，待工程竣工一年后七天内一次性付清。乙方应在甲方每次支付工程款前，开具正式建安工程发票给甲方。第十一条违约责任约定，甲方不按期支付工程款，乙方有权停止施工，因停工造成的相关损失按实由甲方承担，工期顺延。从逾期七天次日起，每逾期一天，按工程总造价的千分之一向乙方偿付违约金，最多不超过总造价的5%。

2015年11月16日，XXXX在案

涉工程的《客户受电工程竣工检验意见书》中签署合格意见。

2015年11月17日，XXXX（甲方）与东南公司（乙方）签订《XX市XX公司XX第二福利院永久用电及外缆工程补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），约定工程总价：1.工程核减费用为824781.85元；2.本补充协议签订后合同总价由原来的XXX.85元变更为XXX元。付款方式：按照《XX市第二福利院项目工程之永久用电及外缆工程安装分包合同》约定方式支付工程款。庭审中双方均确认XXXX已经支付工程款XXX元。

2019年11月18日，XX市财政局出具穗财评委〔2019〕932号文件，委托广东省XX公司对XX市民政局送审的XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算进行评审。

2020年5月9日，XXXX向东南公司发出《关于补充提交XX第二福利院项目永久用电及外缆工程结算评审资料的函》，表示评审单位开展项目评审过程中，发现送审资料不完整，要求东南公司补充提交包括但不限于红线内外用电相关签证

等资料。东南公司于5月11日回函称，XXXX提到的需要补充提交送审的资料，已经在通电验收时一并移交。

2020年11月30日，广东省XX公司出具《

XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审报告》（粤咨审复〔2020〕29号）评审造价为910XXXX0702.09元。该报告显示，柴油发电机组400KW评审金额662097.09元。

2020年12月18日，XX市财政局向XX市民政局发出《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审结果的通知》，告知XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审结果为910XXXX0702.09元。

2021年6月28日，广东省XX公司出具《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包工程-永久用电及外缆工程结算的说明》，我司已出具正式报告《XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审报告》（粤咨审复〔2020〕29号），我司在其总承包的结算评审报告中将永久用电及外缆分包部分单独出具此份说明，以便XXXX与东南公司做相关结算工作。永久用电工程结算金额为XXX.67元。其中《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包工程-永久用电及外缆工程结算的说明》显示，柴油发电机组400KW金额为24118.09元。因该结算说明与《XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审报告》（粤咨审复〔2020〕29号）显示柴油发电机组400KW金额662097.09元存在明显差距。本院于2021年10月18日向广东省XX公司发出《调查函》，要求该公司对两份报告涉及柴油发电机组400KW金额差距的原因作出详细说明。广东省XX公司于2021年10月19日向本院出具《关于XX市第二福利院一期建设工程永久用电及外缆工程承包-柴油发电机组400KW结算价格情况说明》，该说明载明：3.根据施工单位、监理单位及建设单位三方共同确认的《材料设备单价呈批审核单（建筑工程与安装工程）序号51》，柴油发电机组400KW是702278.7元/台，经对比了解综合分析后评审柴油发电机组400KW的价格是510000元/台。三、在2021年6月28日的评审报告中的柴油发电机组400KW的综合单价24118.09元/台，此次评审只是包含柴油发电机安装、支架制作安装、接地调试（3597.09元）及环保工程中的机组尾气净化处理工程检测费（20521元）。经核实，环保工程整归东南公司施工，故增加除机组尾气净化处理工程检测以外的其他环保工程项，即原总承包评审的综合单价662097.09元/台中只扣除柴油发电机主材价格的510000元/台后剩余安装及环保金额152097.09元/台归东南公司，对比原评审金额增加127979元。本院将《关于XX市第二福利院一期建设工程永久用电及外缆工程承包-柴油发电机组400KW结算价格情况说明》交由双方质证发表意见。

XXXX另主张工程中的柴油发电机由其购买，应当在工程款中扣除，XXXX提交了《柴油发电机购买合同》（合同金额32万元）、银行流水、转账凭证两份（其中2015年5月15日转账128000元、2015年6月29日转账160000元）、《收据》两份（其中2015年5月15日收款单位收取128000元、2015年6月12日收款单位收取160000元）、《委托付款函》、产品合格证等证据。东南公司确认柴油机确实由XXXX购买，但该合同是否就是案涉工程的柴油机合同无法确认，且合同涉及到案外人，案外人未到庭说明。且购买日期早于双方签订的合同日期，与本案无关。退一步来说，就算XXXX提供的购买柴油机的票据为真，其也只是负担了288000元。

东南公司提交《发电机组机房环保工程承包合同》《建设工程设计委托协议》《监测报告》《发票》，拟证实安装柴油机及环保工程确实是由东南公司另外聘请XX双得机电设备安装工程有限公司、XX民能电力工程有限公司完成的，其中民能公司是设计单位，负责设计图纸，而双得公司负责安装工作，即该项工作内容已由东南能源公司完成。XXXX认为合同显示只是发电机组机房环保工程，与本案柴油发电机组的购买、安装无关。《建设工程设计委托协议》仅能证明东南公司委托XX民能电力工程有限公司进行设计。

另查明，东南公司持有《建筑业企业资质证书》（输变电工程专业承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级、电子与智能化工程专业承包贰级）、《承装（修、试）电力设施许可证》

（承装类三级、承修类三级、承试类五级）等资质证书。

以上事实有《工程分包合同》《XX市第二福利院发电机烟管追加工程报价单》《客户受电工程竣工检验意见书》《补充协议》《发电机组机房环保工程承包合同》《建设工程设计委托协议》、广东省XX公司出具《XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审报告》（粤咨审复〔2020〕29号）、2020年12月18日，XX市财政局向XX市民政局发出《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审结果的通知》、《竣工图》《柴油发电机组安装及环保治理方案图》广东省XX公司出具《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包工程-永久用电及外缆工程结算的说明》等证据及当事人陈述予以证实。

本院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

XXXX与东南公司签署的《工程分包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。

本案争议的焦点：1.本案工程总造价是否以财政评审结果作为双方最终工程结算价；2.东南公司主张XXXX支付的工程款金额、逾期利息及违约金是否有依据；3.XXXX主张东南公司返还多支付的工程款是否有依据的问题。

关于本案工程总造价是否以财政评审结果作为双方最终工程结算价的问题。XXXX与东南公司2014年10月21日签订《工程分包合同》第六条约定“工程总造价按上述承包范围和方式，根据《2010年广东省安装工程综合定额》作依据进行编制为人民币（最终结算价以财政评审为准）XXX.85元”。可见，双方约定本案工程总造价应以财政评审结果作为工程最终结算价。虽然XXXX与东南公司2015年11月17日签订《补充协议》约定工程总价，但该《补充协议》改变的是进度款支付的基数，并未改变双方最终结算价以财政评审结果为准的约定。东南公司以《补充协议》主张双方结算价并以此为据要求XXXX支付工程款缺乏依据，本院不予支持。

关于东南公司完成本案工程造价总额的问题。本院评析如下：首先，关于柴油发电机组工程造价的认定。

其一、《工程分包合同》第二条工程范围及内容约定，电房部分11.在发电机房新装440KW常用柴油发电机组，并负责发电机房环保安装工程。因此，在发电机房安装柴油发电机组工程属于东南公司的施工范围和内容。如需变更工程范围和内容，双方应协商达成变更协议。本案无证据显示，双方就安装柴油发电机组工程进行了协商变更。

其二、XXXX提出柴油发电机组是由其独立完成，应承担举证责任。XXXX虽然提交了《柴油发电机购买合同》、银行流水、《收据》《委托付款函》、产品合格证等证据，仅能证实柴油发电机组400KW是其购买，东南公司亦确认柴油机为XXXX购买，该事实本院予以确认。但XXXX未提供证据证明其独立完成了安装工作。相反，东南公司提交的《发电机组机房环保工程承包合同》及《建设工程设计委托协议》可证实，柴油发电机组的设计安装是由东南公司另外委托XX双得机电设备安装工程有限公司、XX民能电力工程有限公司完成。

其三、XXXX提交的《竣工图》中《柴油发电机组安装及环保治理方案图》也显示该图纸是由XX民能电力工程公司出具的，与东南公司的举证及陈述相互印证。

其四、关于柴油发电机组购买主材价格认定。虽然广东省XX公司于2021年10月19日向本院出具《关于XX市第二福利院一期建设工程永久用电及外缆工程承包-柴油发电机组400KW结算价格情况说明》，认为根据施工单位、监理单位及建设单位三方共同确认的《材料设备单价呈批审核单（建筑工程与安装工程）序号51》，柴油发电机组400KW是702278.7元/台，经对比了解综合分析后评审柴油发电机组400KW的价格是510000元/台。但该机构对柴油发电机组400KW的主材价格确定为510000元/台的理据不充分，与XXXX购买该柴油发电机组400KW时的合同金额及实际支付款项的明显不符，本院不予采信。根据XXXX提供的转账凭证及《收据》显示，XXXX实际支付288000元。因此，应认定XXXX购买该柴油发电机组400KW的实际金额为288000元。

由此可见，柴油发电机组设计安装及环保工程施工是由东南公司委托其他公司完成，应计入工程造价中。而柴油发电机组双方确认由XXXX购买，该部分费用应在工程造价中予以扣除。《XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审报告》（粤咨审复〔2020〕29号）显示，柴油发电机组400KW评审金额662097.09元。据此，东南公司完成柴油发电机组设计安装价款为374097.09元（662097.09元-288000元）。东南公司提出双方签订《补充协议》时，已经将80多万的工程款核减掉（包括柴油发电机组的金额），但未提供证据证明，该主张本院不予采纳。

其次,根据《XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审报告》（粤咨审复〔2020〕29号）和广东省XX公司2021年6月28日出具《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包工程-永久用电及外缆工程结算的说明》，永久用电工程及外缆工程结算金额为XXX.67元。该结算金额是财政评审的结果，应作为双方最终结算价。

综上，东南公司完成本案工程造价总额为XXX.67元（XXX.67元-24118.09元+374097.09元），XXXX已经支付工程款XXX元，尚需向东南公司支付剩余工程款124652.67元。XXXX认为其已经超额支付东南公司工程款与事实不符，其请求东南公司返还多支付的工程款缺乏依据，本院不予支持。

关于东南公司主张利息、违约金的问题。如前所述，双方约定本案工程总造价应以财政评审结果作为工程最终结算价，2020年12月18日，XX市财政局才向XX市民政局发出《关于XX市第二福利院一期建设工程施工总承包结算评审结果的通知》，东南公司提起诉讼时本案付款条件尚未成就，本案并非XXXX故意拖欠支付东南公司工程余款，东南公司主张违约金157900元缺乏依据，本院不予支持。但XXXX应自2020年12月19日起向东南公司支付利息（以工程款124652.67元为基数，从2020年12月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日为止）。东南公司的其他诉讼请求，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、XX市XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广东东南能源系统科技有限公司支付剩余工程款124652.67元及利息（以工程款124652.67元为基数，从2020年12月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日为止）；

二、驳回广东东南能源系统科技有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回XX市XX公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11919元，由广东东南能源系统科技有限公司负担9535元，由XX市XX公司负担2384元。反诉费2682元，由XX市XX公司负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省XX市中级人民法院。