杭州律师叶斌：假冒注册商标罪中“相同商标”的认定

# 允道 · 刑辩 #

【案号】

泉州市晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1102号

【案件事实】

2015年7月份以来，被告人庄某未经授权，在其经营的日用品制造有限公司组织工人生产假冒的气雾杀虫剂。2015年7月30日被公安机关当场查获，公安机关从公司及货运站查获假冒假冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”牌气雾杀虫剂6528瓶、假冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、假冒“Tianshi”无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”牌杀虫剂3624瓶，非法经营数额共计人民币90224元。

【法院认为】

被告单位未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，虽数额达9万余元，但其生产的商标与商标所有人注册的商标并非相同商标，故其行为不构成假冒注册商标罪；被告人庄某作为公司直接负责的主管人员，其行为亦不构成假冒注册商标罪。但是被告人庄某成立公司后，未经登记许可，擅自生产农药，扰乱市场秩序，犯罪数额达90224元，属情节严重，其构成非法经营罪。

【评析】

根据《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，涉嫌假冒注册商标罪。由此可见，构成假冒注册商标罪的前提之一，就是行为人使用的标识与注册商标属于相同的商标。如何理解“相同商标”便是假冒注册商标罪的一个关键问题。

一、“相同商标”的定义

对于“相同商标”存在狭义说与广义说。狭义说认为“相同商标”应该严格按照其字面意思，即假冒的商标与注册商标在形态、字体、大小等方面完全相同，是一种绝对的相同。广义说认为“相同商标”不仅包括完全相同，还包括两者之间仅存在细微的差别，但不影响公众对商标的识别效果，即基本相同也可以认定为两个商标相同。

我国《刑法》对“相同商标”的规定，实则结合了狭义说与广义说。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。故“相同商标”包括完全相同的商标与基本相同的商标。

此后，两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《解释（三）》都对“相同商标”的认定，例举了几种情形，但最终都以兜底性的“与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”的条文进行规定。

二、对“相同商标”的具体认定

我国刑法规定的“相同商标”既包括完全相同的商标，也包括“基本相同”的商标，并以“视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”作为对“基本相同”的判断标准。

在司法实践中，对于完全相同的商标的认定基本不存在分歧。判断两个商标是否完全相同，只要通过对比，判断两个商标呈现给消费者的内容和形式是否完全相同即可。

至于两个商标是否基本相同，则需结合司法解释的规定以及“视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”的标准综合判断。

根据《解释（三）》第一条之规定，具有下列情形之一的，可认定相同的商标：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

由此可见，基本相同的商标只从视觉角度上进行判断，不考虑听觉、标识表达的意思，即侧重于“形”，不在乎“音”、“义”上的差别，这也是与民法中近似商标的根本区别。

以文字商标为例，“视觉上基本无差别”应以文字一致为前提，这里的文字包括汉字、英文字母等。若对文字进行了增添、删减、修改，则不能构成刑法意义上的基本相同，只能构成民法意义上的相似。

例如，“光明”牛奶注册商标与假冒的注册商标“光朋”，“明”和“朋”二字在笔画上只有细微差别，两个商标近似且极易混淆，构成商标民事侵权行为，但由于使用了不同的文字，故不能认定为“基本相同”，不属于假冒注册商标的犯罪行为。但如果仍旧使用“光明”两字，仅改变字体、颜色、比例尺，则可能构成“基本相同”。

就前文的案例来说，行为人在商品包装上使用了三种标识，我们可以一一进行对比分析，结合《解释（三）》第一条之规定，判断所使用的标识与注册商标之间是“基本相同”还是“相似”。

可见，案例中行为人使用的标识与注册商标相比较，在文字上存在增加、修改的情形，不构成刑法意义上的“相同商标”，仅构成民法意义上的“相似”商标。因此，行为人不构成假冒注册商标罪，该判决适用法律正确。

【结语】

“相同商标”的认定对于进一步认定假冒注册商标罪具有重要意义，关系到罪与非罪。在司法实践中应当坚持主客观统一的原则，综合考虑客观上商标的相同程度以及相关公众的识别能力。同时把握好刑法的谦抑性，明确刑法上“相同商标”和民法上“近似”商标的区别。