杭州刑事律师：跨境赌博犯罪案件之无罪、罪轻辩护思路

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为依法惩治跨境赌博等犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部结合司法实践，联合制定了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于实务辩护以及法律适用均具有指导意义。

第一部分 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博

组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，是开设赌场还是聚众赌博？这个问题实务中一直未能统一认定，裁判文书网的法院判决也各有立场，现在终于有《意见》对此作出明确解释。

《意见》关于跨境赌博犯罪的认定从主体身份、行为模式进行区分，什么情况下会构成开设赌场罪或者认定为开设赌场的共同犯罪，什么情况下可以认定为聚众赌博？

从主体身份看主观故意：境外赌场经营人、实际控制人、投资人，境外赌场管理人员，受境外赌场指派、雇佣的人员，在境外赌场包租赌厅、赌台的人员。上述人员属于管理人员或者雇佣人员或者和赌场有合作关系的人员，与境外赌场具有犯意联络，存在共同犯罪故意。

从行为模式看参与程度：在境外提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式，开设账户、帮助洗码、提供资金担保服务，从赌场获取费用、其他利益。第一，开设赌场简单说来是组织行为，包括赌博规则的制定和赌博行为的管理，例如制定赌博规则以及抽头渔利规则，例如提供赌博账户以及筹码兑换，例如组织赌资结算和赌债追讨等。第二，行为人从赌场非法获利，参与开设赌场违法所得的分配。

辩护方向：《意见》规定，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定，“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”，属于“聚众赌博”。聚众赌博构成赌博罪，最高刑期是三年有期徒刑，与开设赌场相比，属于重罪变轻罪的辩护思路。

在《意见》出台前，允道所办理过一起介绍中华人民共和国公民赴境外赌博的案件，一开始定性为开设赌场，允道所进行罪轻辩护，认为不宜认定为开设赌场，可能涉嫌聚众赌博，但主观上不以营利为目的，不构成犯罪，最后取保候审。当时允道所从主体身份上不宜认定共同犯罪故意以及行为模式上不宜认定为组织客源行为出发进行辩护，与《意见》不谋而合。

第一，主体身份上不宜认定存在共同犯罪故意。行为人并非赌场管理人员、不存在雇佣关系或者合作关系，与赌场之间并未建立长期稳定的合作，在案证据无法证明行为人和开设赌场者有犯意联络。组织招揽参赌人员只是与参赌人员之间存在某种合意，如不能证明行为人是赌场的工作人员或者代理，则无法认定行为人存在帮助开设赌场的共同故意。第二，行为模式上不存在组织行为。行为人偶然介绍2人，对该2人后续参与赌场赌博不具有任何组织和管理行为，并未安排赌客出行、未安排赌场、未介绍赌场规则、未帮助筹码兑换和支付结算等。第三，行为人并未以介绍为名向赌客收取好处费，更未从赌场方面获取任何报酬或者好处费，其介绍行为不以非法营利为目的。

第二部分 跨境赌博共同犯罪的认定

一、跨境赌博共同犯罪中，为赌博网站担任代理并且单独立案处理，能否认定为从犯

《意见》规定，为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。

不构成共同犯罪这个规定看起来对赌博平台代理有利，在认定涉案金额上，无需对其参与期间其他平台代理的涉案金额负责。但是，如果侦查机关认为某个平台代理与赌博平台不构成共同犯罪，平台代理单独立案处理，代理很有可能被认定为主犯，失去认定为从犯从轻或减轻处罚的机会。

律师认为，《意见》给代理、小组长这些行为人留下了一些做从轻辩护的余地。行为人与赌博网站无上下级关系也无犯意联络的才不构成共同犯罪，无法区分主从犯，但是，如果本身就属于赌博平台的员工，即使表面看起来独立领导一个小团队对外发展会员下线，在赌博公司内部存在上下级关系，且存在犯意联络的，即使单独立案侦查，也应当区分主从犯，在定罪量刑时予以从轻或减轻处罚。

第一，代理或者小组组长虽然对外独立发展会员下线，但其对内仍需遵守赌博平台相关规定，应当在整个犯罪活动中认定地位作用，犯罪提起者与组织策划者系主犯不容置疑，各个小组组长或者代理系被招募而来的下层执行者，相当于客服组或者普通业务员，上下级关系明显。

第二，代理或者组长一人一组不可能独立完成开设赌场的整个行为，完全无法将代理与赌博平台割裂开来，予以单独评价。代理如果没有取得赌博平台同意，没有赌博平台为其提供犯罪基础，根本无法实施开设赌场的犯罪行为。如果代理将赌博平台完全买断，自己独立运营，不宜认定为共同犯罪，不宜区分主从犯。但是，如果代理相当于为赌博平台发展玩家、会员、下线的负责人，从赌博平台收取介绍费、回扣、差价等违法所得，则无法否认其与赌博平台之间的犯意联络。因此，要结合代理在共同犯罪中的地位、作用、发展客户人数、造成的损失等实际情况，依法区分主从犯，依法予以从轻或减轻处罚。

二、跨境赌博共同犯罪中，受雇佣人员参与时间短、参与程度低且违法所得少，能否不追究刑事责任

对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。

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第三部分 结语

跨境赌博案件高发，实务中却存在同案不同判的难题。《意见》贯彻宽严相济刑事政策，从跨境赌博案件中行为人的主体身份、行为模式、非法获利、参与程度、犯罪故意等多个方面出发进行解释，更能促进罪责刑相适应。