非法经营电子烟未销售部分能否认定为未遂-叶斌-华律网

非法经营罪处罚的是“经营”行为，一些司法机关认为“经营”包含生产、运输、批发、销售的全部环节，因此以出售为目的的收买也在处罚范围之列，与毒品类犯罪相似，只要以销售为目的收买的，即使存在尚未销售的部分，也应当认定既遂。

在实践中，有部分法院支持上述观点，例如在（2020）辽0211刑初19号案例中，法院认为被告人未经许可非法经营烟草专卖品，其购买、储存、销售的任一环节行为，均侵害了法益，扰乱了市场秩序，均应评价为犯罪既遂，对行为人尚未出售的情节酌情考虑，对辩护人的辩护意见不予采纳。

上述判决并非没有理论依据，在刑事审判指导案例第212号中，行为人在明知系烟草制品且无准运证的情况下进行运输，被认定为非法经营罪既遂。在《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》说明：“非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。”从非法经营的表意来看，经营行为包括多个环节，不以销售作为既遂的标准。

但在实践中，也有部分司法机关认为非法经营罪存在未遂形态。

2003 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第 3 条规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第 225 条的规定定罪处罚。2010 年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从上述规定来看，烟草制品的非法经营仅限于“生产、批发、零售”三种行为。非法经营属于牟利类犯罪，保护的法益为我国的市场秩序，行为人仅仅收购电子烟的，电子烟尚未流入市场，未造成对市场秩序的严重破坏，认定其犯罪未遂并无不当。若行为人收买后中止经营的，同样构成非法经营罪既遂，似乎严重背离社会一般公民的认知，也将造成罪刑严重不相适应。

允道刑事团队认为，当下司法裁判极不统一，非法经营罪案件存在犯罪未遂的适用空间，辩护人应当密切关注案件当地的类案裁判，及时和检察官、法院沟通，为当事人争取未遂情节认定。

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