传播淫秽物品牟利案辩护策略（三）：以实际点击数的认定为视角

传播淫秽物品牟利案件中，淫秽电子信息的实际被点击数是影响量刑的重要因素之一，但是在实务中不乏因局限于“被点击数”而错误适用了更高量刑档次的情形。

律师从犯罪情节出发进行辩护时，就“被点击数”还需要从以下三个方面仔细辨别：首先，一定要是“淫秽电子信息”的点击数；其次，一定要是淫秽电子信息的“实际”被点击数；最后，虚增被点击数的排除必须要有确实充分的证据或者可供查实的证据线索。

01 一定要是“淫秽电子信息”的被点击数

区分普通电子信息的被点击数与淫秽电子信息的被点击数

一、区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站

区分普通电子信息的被点击数与淫秽电子信息的被点击数，才能认定淫秽电子信息实际被点击数。

利用互联网传播淫秽电子信息，一般有以下两种表现形式：第一，建立淫秽网站。第二，在普通网站中链接淫秽电子信息。 淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。普通网站中链接淫秽电子信息，一般是为了利用淫秽电子信息增加广告点击量，并在互联网和移动通信网络中传播。

二、淫秽网站的电子信息均为淫秽信息，淫秽电子信息的实际被点击数约等于网站点击数

如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均被认定为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。

如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在部分普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。

三、包含淫秽信息的普通网站，要区分普通电子信息的被点击数与淫秽电子信息的被点击数

如果涉案网站并非指以传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事传播淫秽电子信息活动的网站，属于普通网站的某些板块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。

四、参考判例

在黄某传播淫秽物品牟利案中，被告人及其辩护人提出，原审判决认定的实际点击数与客观事实不符，没有区分广告信息、有用信息及淫秽信息。

二审法院查明，由于现有证据未将普通电子信息和淫秽电子信息的被点击数予以区分，导致淫秽电子信息的实际被点击数的事实不清，二审不予认定。

02 一定要是淫秽电子信息的“实际”被点击数

区分“点击数”与“实际被点击数”

实际点击数，反应的是淫秽电子信息的传播范围以及展现频率。

要准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在网站后台虚增点击数的情况，就应当扣除虚增的点击数，如查明确实存在网站经营者自行点击的情况，也应当扣除虚增的点击数。

第一，扣除网站后台虚增点击数。淫秽网站的实际点击数应当能够反映淫秽网站的社会危害性大小，虚增的点击数不能反应淫秽电子信息的实际查看人数与实际传播频次，不宜据此认定情节严重与否。

实际上，不排除某些淫秽网站为了营造声势，故意将点击率计数器的初始值设高，或者将计数办法设置为点击1次计数N次，或者从其他网站采集涉案淫秽电子信息时也同时采集了目标网站的点击数。

第二，扣除犯罪嫌疑人自行点击数。传播淫秽电子信息的点击数应当是被传播对象的点击数总和，不应当包括传播人的点击数总和。

首先，网站经营者在经营过程中可能查看网站运行情况，不可避免的存在点击淫秽电子信息的情形。其次，还有些网站管理者故意亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息。

经营者的点击一方面不属于传播行为，另一方面也不宜认定为淫秽网站的实际危害，不宜认定为实际被点击数，应当予以扣除。网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害，虚增点击数应当扣除，才符合罪责刑相适应的刑事政策。

03 虚增被点击数的排除

必须要有确实充分的证据或者可供查实的证据线索

在计算实际被点击数时，需要排除哪些虚增被点击数，除考虑犯罪嫌疑人供述与辩解外，还需要提供其他证据相互印证，或者提供可供查实的证据线索，申请检察院、法院调取收集证据。

一方面，从电子数据勘验检查出发，可以从网站后台查验排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAP上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数等。

另一方面，从证人证言出发，可以排除网站经营者自行点击数或者雇佣他人刷高的点击数。

04 结语

在利用互联网传播淫秽物品牟利案件中，不乏有淫秽电子信息不多、违法所得较少不足5万元、不存在注册会员制的情况，但是偏偏点击数量达到或者超过25万次的情形，就会面临十年以上有期徒刑的困境，淫秽电子信息实际点击数的认定，对最终的量刑有决定性影响。

律师辩护时，不能局限于“被点击数”，要结合社会危害性，综合认定是“淫秽电子信息”的“实际”被点击数；要和当事人充分沟通，引导当事人回忆出可以排除的“虚增”被点击数，才能在犯罪情节上进行有效辩护。