一、不能胜任工作情况下的调岗依据

《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；

《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；

上述条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形，但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。

二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致

法律给了用人单位调岗的依据，那么岗位变更是否需与劳动者协商一致？从劳动法和劳动合同法的表述看，当劳动者不能胜任工作时，用人单位可以调岗，条文中并无调岗前需协商一致的要求。

关于这个问题，原劳动部曾经对此做过一个解释。

劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

抛开上述依据，从常理上我们也可以做出判断无需取得劳动者同意。道理很简单，劳动者不能胜任工作，用人单位调岗如果还需取得劳动者同意的话，势必无法操作。因为绝大多数劳动者都不会同意调到更低等级的岗位，这样就陷入了僵局，也会让法律条文没有操作性。

因此，由于劳动者不能胜任工作，用人单位调整劳动者工作岗位的，不属双方协商一致变更劳动合同的范畴，用人单位可单方作出调整，劳动者不能以未经变更程序为由拒绝调整。

三、不能胜任工作情况下的调岗方法

首先，得证明劳动者不能胜任工作，这是用人单位调岗的前提条件。那么，什么是不能胜任工作，根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）的规定，所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。但实际上不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额，还可能涉及到团队合作、工作态度等等方面，这里需用人单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作表现进行全面的考核，得出不能胜任工作的结论。

其次，当确定了劳动者不能胜任工作的结论后，可向劳动者发出书面通知，书面通知中告知劳动者因不能胜任工作，公司决定调整其工作岗位，从原工作岗位调整至某某工作岗位，调岗通知需送达劳动者，由劳动者签收。当然，在实务中，这种书面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式，员工在表单上签名也没问题。

有人可能会问，如果劳动者收到调岗通知后拒不去新岗位到岗上班怎么办？建议用人单位在规章制度中对此做相应的规定，比如规定这种情况属不服从工作安排并规定相应的处理措施。

四、几个风险提示要点

不能胜任工作调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节，用人单位应当保留相应的证据，以备发生争议时举证。

关于考核制度，因属涉及到劳动者切身利益的规章制度，建议用人单位一定要保留民主程序制定的证据，并且有向劳动者公示的证据，一旦缺乏这两个证据，司法实践中可能裁判机构不会采信，这会让不能胜任工作的认定缺乏依据，增加败诉的可能性。

关于考核流程，建议事先在制度中做出具体的规定，并向劳动者公示。用人单位对员工进行考核，尽量做到公正透明，忌暗箱操作。

对不胜任工作考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都应该有证据予以证明，确保认定不能胜任工作事实清楚、依据充分。考核过程中尽量与员工保持友好的沟通，对于考核结果，尽量能够取得员工签名确认。如果员工有异议，应当告知员工并且让员工有申辩的权利。

另外，虽然法律赋予了用人单位单方调岗权，但我们也应当理解为不是任性的调整，调整岗位仍需具有合理性（比如从经理级别调整为清洁工就缺乏合理性），否则，仍会存在法律风险。