律师观点分析

上诉人（原审原告）：A公司。

委托诉讼代理人：师律师。

委托诉讼代理人：张凤，河南中豫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：B公司。

A公司因与B公司缔约过失责任纠纷一案，不服洛阳铁路运输法院判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

A公司上诉请求：一、撤销洛阳铁路运输法院（xx）豫xx民初xx号民事判决，依法改判B公司返还投标保证金50万元并承担自同期贷款利息；二、本案诉讼费用由B公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决在认定B公司项目部已按上诉人要求对合同文本进行修改的情况下，又认定项目部在2016年4月13日之前未收到上诉人关于《钢材买卖合同》文本的异议，上述认定明显存在矛盾。事实上，因项目部陆续提供的多份合同与招投标文件中的内容存在多处实质性的不一致，且明显限制了招投标已经确定的上诉人的权利，上诉人为此多次与其进行交涉，才有项目部通过电子邮件多次发送改动文本的事实，因项目部坚持使用与招投标文件内容有实质性变更的合同文本，最终导致上诉人终止谈判并起诉；2.项目部要求上诉人签订的《钢材买卖合同》对于钢材供应总量、付款结算期限、债权转让及担保权限制、违约责任等诸多条款大大超出了招标文件第四章”合同条款和格式”的内容，属于对招投标文件实质性内容的变更，然而一审法院却错误的认定”A公司关于项目部一再坚持背离招标文件及其投标文件实质性内容合同条款的意见，没有事实和证据支持”。二、一审法院适用法律错误。1.按《招投标法》）规定，招投标双方不得签署与招标中标文件实质性条款相背离的合同，而项目部在2016年4月1日后陆续送达的合同与招投标文件均存在实质性背离，上诉人有权拒签违反法律强制性规定的无效合同。而一审法院却将双方无权协商变更的合同条款认定成可以协商变更的条款，进而认为上诉人未提异议不签约，并判决由上诉人承担合同未能签订的责任，系适用法律错误；2.本案是基于中标后未签约而引发的纠纷，属于缔约过失责任，而非履约责任认定。只有在合同履行过程中，才存在一方违约时另一方必须给予合理期限督促履约，而本案是招投标后的缔约期间，只要项目部要求上诉人签订违背招标投标文件实质性内容的合同，上诉人就有权利终止，无需给其合理期间并督促。自2016年4月1日双方就合同文本协商开始至2016年4月16日上诉人表示不再与项目部签约，其间协商沟通长达半个月，根本不存在原判所称上诉人没有给项目部更改合同文本的合理期限的情形，本案合同无法签订的责任在项目部。因此，一审判决适用法律错误。

B公司辩称，上诉人中标新建工程自购物资联合采购后，无正当理由不与B公司签订合同，对物资采购造成了重大影响，给本单位造成巨大损失。B公司提供的是合同范本，在A公司提出异议后，B公司也作出了响应，并将严格按照招标文件修改后的合同通过各种形式向上诉人送达，上诉人均拒收，这是造成合同最后未能签订的根本原因。按照招标文件和《招投标法》的规定，应当没收其投标保证金，请求法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。

一审法院查明：B公司为修建铁路站前工程成立了项目部。2015年，由某局牵头，铁路站前工程进行公开招标。招标文件规定，中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒绝签订合同协议书或未按招标文件规定提交履约保证金的，投标保证金将不予退还。2016年1月15日，A公司为投标项目部的SHH5-GC2的《钢材买卖合同》，依招标文件规定将50万元投标保证金汇入（该保证金已转给B公司）。同年，A公司以投标价中标，中标通知书同时要求A公司在30日内与项目部签订《钢材买卖合同》，并按中标价的5%交纳履约保证金。中标后，A公司与项目部就合同文本及履约保证金交纳事宜进行协商。3月，A公司依项目部要求向其交纳履约保证金361万元（该款现已退还）。4月1日，A公司收到钢材采购合同文本，双方就合同内容进行函件协商沟通。11日，项目部将部分修改的合同文本送交A公司要求与其签订合同。13日，又向A公司发函，要求其在14日中午12时前签订合同。同日，A公司回函称：因项目部向其发送的合同文本与招标文件中的合同文本严重背离，加重了该公司的责任；该公司对此多次向项目部交涉，项目部拒绝更改合同文本。合同未签订的责任应当由项目部承担。要求该项目部在5个工作日内退还投标保证金。14日，项目部向A公司再次发函称：13日之前没有收到过A公司关于《钢材买卖合同》文本的异议；其已按该公司的要求对合同文本进行了修改，要求A公司于16日中午12时前签订合同。15日，A公司向项目部回函称：由于贵方一再坚持背离招标文件及我方投标文件实质性内容的合同条款，中标后30日内合同未签订的责任在招标方，其要求项目部退还投标保证金、履约保证金，双方不再签订《钢材买卖合同》。

一审法院判决如下：驳回A公司的诉讼请求。案件受理费8800元，申请费3055元，共计11855元，由A公司负担。

本院二审期间双方当事人均未提供新证据。

二审另查明，项目部先后于2016年4月1日、2016年4月11日两次向A公司发送的《钢材买卖合同》除合同7.1附表”钢材基准价核算表”不一致外，其他内容均相同。与招标文件对比，该《钢材买卖合同》在货物数量、货款支付期限、债权转让及担保权限制、违约责任的承担等方面与招标文件均存在明显不一致：

关于货物数量，招标文件第二章投标人需知8.2.3条规定，”招标人有权对招标物资的数量在招标总量±25%范围之内进行调整。因工程施工设计变更而引起的数量、品种、交货期、交货地点的调整不受此范围的限制”，而《钢材买卖合同》1.2条规定为，”上述数量为暂定量，甲方（B公司）可根据实际需要进行数量增减。甲方减少数量的，不属于违约；甲方增加数量的，乙方（A公司）应按合同其他条款执行。结算以本合同第7.2条为准。”

关于货款支付期限，招标文件对此规定了相应的支付期限及方式，但《钢材买卖合同》又新增了付款宽限期，该合同7.7条规定，”如甲方（B公司）出现资金困难，乙方（A公司）同意给予1个月的付款宽限期，在此宽限期内不视为甲方违约且不计息，乙方不得以此为由中断本项目的货物供应”。

关于债权转让及担保权限制，招标文件对此并无限制，但《钢材买卖合同》12.2条规定，”本合同项下的债权均不得转让，也不得用于担保”。

关于违约责任的承担，招标文件第四章合同条款及格式19.2条规定，”卖方（A公司）接到买方（B公司）通知后如不能按时按量供应货物，应按未及时送达货物价值的5%向买方支付违约金。同时，卖方应及时通知买方，并与买方协商具体供应时间；如欠供数量达到当批次买方需求数量的20%及以上或买方的计划施工部位特殊不容更改供应时间，买方有权另选厂家供应，卖方应承担买方因此而造成的损失和增加的费用”，但《钢材买卖合同》10.3条规定为，”乙方（A公司）逾期交货的，每逾期一日，按照逾期交货金额的5%向甲方（B公司）支付逾期交货的违约金，甲方视工程进度情况有权向第三方采购或部分采购产品，所增加的费用由乙方承担；如逾期超过7日，则甲方有权解除合同，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失。”

上述条款两相对比，应认定项目部所发送的签约合同文本与招标文件已构成实质性背离。一审关于”A公司关于项目部一再坚持背离招标文件及其投标文件实质性内容的合同条款的意见，没有事实和证据支持”之认定显属不当，本院依法予以纠正。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案系缔约过失责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本院确定二审的争议焦点为：《钢材买卖合同》未能签订的原因是什么？责任应当由谁来承担？投标保证金50万元是否应当返还？

本案中，项目部作为招标人于2016年2月19日依法通知A公司中标并向其送达中标通知书后，双方即负有严格依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的法定义务。但据本院已查明的事实，项目部先后于2016年4月1日、2016年4月11日两次向A公司发送的签约合同文本即《钢材买卖合同》在货物数量、货款支付期限、债权转让及担保权限制、违约责任的承担等方面与招标文件均存在明显的不一致，与招标文件对比，该《钢材买卖合同》之相应条款显著限制了中标人A公司的相应权利或加重了中标人A公司的相应责任，依法应认定该合同对招标文件内容作出了实质性的变更，项目部此行为违反了《招投标法》所确定的法定义务及《合同法》所确立的诚实信用原则。A公司先后于2016年4月13日、4月15日向项目部发函拒绝签订该合同并要求退还投标保证金的行为系依法行使自己的正当权利，该行为合法有效。项目部依法应承担缔约不能的相应责任，并应返还A公司50万投标保证金及偿付相应利息。因A公司2016年4月15日所发函件于2016年4月16日到达项目部，故相应利息应自2016年4月17日起算。

因项目部系B公司下属非法人机构，故相应责任由B公司承担。

综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销洛阳铁路运输法院（xx）豫xx民初xx号民事判决；

B公司于本判决生效后十日内返还A公司投标保证金50万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月17日起计算至本判决确定的还款之日止）；

驳回A公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元、申请费3055元由B公司负担；二审案件受理费8800元由B公司负担。