【引言】双碳背景下，新能源产业作为我国“十四五”规划的战略性新兴产业之一，近年来取得了举世瞩目的成就，新能源行业的投资并购市场也展现出前所未有的活力。《双碳背景下新能源领域法律服务系列文章》是道可特新能源法律服务团队结合相关实战经验，基于对新能源领域法律问题的研究和探索所撰写的文章。文章涉及新能源项目开发建设和投资并购各阶段的法律问题，包含风电、光伏发电、氢能、储能和生物质能等方面，欢迎持续关注。
由于光伏电站项目备案的特殊性，只有符合条件的备案项目才可纳入可再生能源资金补贴目录，备案成功的项目成为新能源市场上的稀缺资源。加之国家对光伏电站项目的政策且市场前景良好，故各地光伏电站等新能源项目的投资并购市场中大量出现倒卖“路条”的现象。为了光伏电站建设规范有序进行，整顿光伏电站项目开发环节中出现的一系列投机乱象，国家陆续出台了一些类政策性文件进行规范。
一、“倒卖路条”有关合同的法律效力
虽然相关规定禁止了在项目投产前擅自变更项目投资主体或进行项目转让的行为，但并未对该等转让合同的效力进行明确规定，而该问题在实践中存在较大争议。
1、合同效力的有关规定
《民法典》第143条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
在《民法典》生效前，收购协议效力的判断主要是基于《合同法》第五十二条的规定。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、相关司法判例观点
根据相关司法案例，对于风光电新能源项目收购协议的效力认定问题，诉争双方的主要争议焦点是收购协议的签署是否违反了《民法典》第153条以及《合同法》第52条中“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为。相关司法判例对此的态度大多可以总结为：《民法典》或者《合同法》导致合同无效的强制性规定主要是指效力性强制性规定，而风光电新能源项目并网投产前定数收购协议转让项目，虽然违反了“倒卖路条”的管理，但无论是国能新能〔2014〕450号还是477号文件，都属于针对发电项目核准/备案管理方面的管理型规定，属于行政规章即规范性文件，并不属于法律和行政法规。因此，风光电新能源项目并网投产前就转让项目股权签署的收购协议，虽然违反了禁止“倒卖路条”的管理规定，但不必然导致协议无效。
合同效力问题的有关争议
尽管目前大部分案例的观点认为风光电新能源项目并网投产前就转让项目股权签署的收购协议，并不能认定“违反法律、行政法规强制性规定”，不必然导致协议无效。但是否存在因违反《民法典》和《合同法》其它关于合同效力的规定而无效，目前尚存在争议。
第一，转让合同是否因违反《行政许可法》而无效。
光伏发电项目备案具有一定行政许可的属性，《行政许可法》的规定是否能在判断相关转让合同效力时直接适用，即参照适用《行政许可法》的规定，认为相关合同构成“以其他形式非法转让行政许可”的情形，进而认定因违反法律的强制性规定而无效。
第二，转让合同是否因“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”而无效。
对于风光电新能源项目并网投产前就转让项目股权签署的收购协议，存在以合同双方明知未经备案机关同意不得自行变更投资主体或不得转让项目的情况下，仍然签订相关合同，是否可能被认为属于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，进而可能被认定合同无效。
第三，转让合同是否因 “以合法形式掩盖非法目的”的情形而无效。
由于对于风光电新能源项目并网投产前就转让项目股权签署的收购协议存在扰乱了国家对于光伏电站项目的管理秩序，而光伏电站项目又与社会公共利益密切相关，故该等合同是否可能被认为符合“损害社会公共利益”的情形，进而法院可能认定合同无效。
3、通过收购“路条“方式并购电站项目的并购系列合同的法律效力和责任
从公司法和合同法方面分析，光伏电站项目单位的投资主体（股东）通过协商方式和第三方签署股权（资产）转让协议，将项目单位的权益转让第三方，符合公司法和合同法的意思自治原则，各方签署的投资并购合同形式上符合合同法和公司法相关规定 ，并可能已经履行完毕。部分涉及国有股权转让的项目单位也按照国有资产出让监管规定，进行了招拍挂等程序，形式上依规定进行对外出让国有资产，符合国资监管规定。
如果交易一方在交易进行中，以“倒卖路条”为由，申请确认或撤销交易合同文件。那么，人民法院需要去认定是否构成实质“倒卖路条”问题。交易合同是否违反我国法律和行政法规的强制性规定，才能导致合同无效，这个问题在实际诉讼中具有一定的复杂性。作为光伏电站的投资机构需要进一步重视和预防相应的法律风险，提前进行防范。
如果交易双方完成了“路条买卖”，后续被监管部门认定构成了“倒卖路条”，并进行了相应的行政处罚。这时候建议监管部门需要区分两种情况合理处理：第一种情况，出让方以倒卖“路条”牟利为目的，并不进行实际开发建设，收购方明知出让方属于倒卖路条目的，仍然配合进行交易，或者收购方在收购路条以转售牟利为目的。在这种情况下，原始的收购交易行为的合法性将存在较大法律风险。交易中的出让方在被监管部门处罚之后，结合项目情况，可能提起确认交易合同无效的请求，以谋取其他利益补偿。光伏电站进行的项目备案证，本质上仍然属于行政许可事项，我国《行政许可法》规定，依法取得的行政许可，原则上不得随意转让的。交易双方恶意窜通进行路条买卖，是否构成行政许可法下的“以其他形式非法转让行政许可的”，将是争议的焦点和风险点之一。我们分析认为：人民法院判决交易无效的可能性是比较大的。此时，作为光伏电站投资方，需要提前关注并购合同是否因为监管部门的认定而导致被撤销或无效的法律风险。
第二种情况，出让方以技术和资金等理由对外转让项目股权，收购方基于出让方的陈述正当进行投资收购，通过商业谈判确定收购价格（存在溢价）。后续，由于出让方被认定“倒卖路条”。这种情况下， 我们认为：收购方属于善意收购方，交易行为符合公司法和合同法的规定，支付相应对价，应当得到法律保护，人民法院不宜因为出让方构成“倒卖路条”而确认整体交易合同无效。监管部门针对出让方进行行政处罚即可，包括罚款或没收非法所得等。
《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能[2014]477号）中也未绝对禁止项目单位变更投资方，只是认为“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让”。
综上，国家能源局通过国能监管[2014]450号和国能新能[2014]445号等，针对市场上的“路条倒卖”现象敲响了警钟，并将进入实质性处罚阶段。“路条”现象，在我国行业管理体制下仍将继续存在，国家能源局的专项检查和管理加强动向，值得后续新能源投资机构在并购交易中更加谨慎和重视法律合规以及风险管理，避免造成项目失利。我们针对类似的“路条”投资并购行为更加需要高度关注上述存在法律风险问题，在法律调查和交易结构中采取相应的风险管理措施，降低风险。
二、关于光伏项目“路条”问题的法律建议
1、投资前进行详细尽调，了解是否存在可能被认定为“倒卖路条”的情况
通常情况下，行政机关在实施处罚时并不会追溯到行为发生之时，即行政机关核查到光伏发电站项目存在“倒卖路条”的情况，只会对项目本身进行处罚，而该处罚所造成的后果将会由现存的投资人进行承担。为防止在投资行为完成后，因项目被认定存在“倒卖路条”的情况导致投资人遭受损失，在企业投资前应当从以下两个方面进行详细尽调并作出分析：第一，在本次投资前，是否已经存在可能被认定为“倒卖路条”的情况；第二，本次投资行为是否存在被认定为“倒卖路条”的风险。
对于第一点，投资企业需通过公开途径，如国家企业信用信息系统等官方网站，以及目标公司提供的工商内档，对目标公司及其上级控股公司从设立以来的投资人变更及股权变动情况进行详细摸底，并对照〔2014〕477号文以及〔2016〕1163号文的规定综合判断是否存在“倒卖路条”的情况。对于第二点，投资企业需从项目情况以及投资方式两面入手，判断项目是否处在指标倒卖的“敏感时期”，同时结合〔2014〕477号文以及〔2016〕1163号文的规定判断投资行为是否为两文件所禁止的情况。
2、通过走访等形式了解当地认定标准，并通过协议明确责任承担
前文中反复提到，我国目前尚未对“是否构成光伏路条的倒卖”制定一个明确的认定标准，各省在对上述问题的认定上具有一定的自由裁量空间。因此，企业在实施投资行为前，需在目标公司及其股东的配合下，与当地发改委、能源部门以及审计部门积极沟通，了解当地在“倒卖路条”问题的认定上有无明确的标准。如当地并无文件对该问题进行规定，则可就本次投资行为与相关部门进行沟通，听取相关部门的意见，如可行，投资企业可以请有关部门出具相关的文字说明材料。
由于在通常情况下，相关部门并不会给出确切的答复，加上未成文的标准发生变化的可能性较大。为了防止在投资完成后，有关部门认定项目存在“倒卖路条”的情形，导致投资企业遭受损失，投资企业可以通过在相关的投资协议或股权转让协议中对此部分或有损失的承担及追偿进行明确约定的方式，在一定程度上控制可能发生的投资风险。
3、建议建成前以合作方式主导项目建成，建成后进行项目公司收购
据了解，多数企业不愿意在项目建成后进行收购的原因在于，如果未在项目建设期对项目实施控制，则无法对建设过程中光伏方阵的设计、光伏组件的采购、光伏设备的安装及搭建等进行介入，从而导致项目建成后的质量与投资企业预想的项目质量存在差异，从而加大了项目收购后对项目实施改装、消缺的成本。
为解决上述问题，又在一定程度上规避被认定为“倒卖路条”，投资企业可以在项目开始正式建设前与项目公司或项目公司的实际控制人签订相关的合作协议，在协议中明确投资意向，并将项目建设要求及质量标准作为后续实施收购的条件。如项目建成并投产后，达到合作协议约定的条件，则投资企业启动收购程序。此方式在一定程度上可以规避〔2016〕1163号文关于“光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例不得擅自变更”以及“已纳入年度建设规模、未进入实质性工程建设阶段的项目不得向其他投资人转让”的规定。
4、如确需建成前转让，需经过备案机关同意
根据〔2014〕477号文的规定，已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。同时，根据〔2016〕1163号文的规定，光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得“擅自”变更，在建设期因企业兼并重组、同一集团内部分工调整等原因需要变更投资主体或股权比例的，或者调整建设规模和场址的，项目投资主体应向所在省（自治区、直辖市）发展改革委（能源局）提出申请，获得审核确认后方可实施变更，并向国家能源局派出机构报备，同时在国家可再生能源信息管理平台重新等级有关信息。
从上述规定中可知，国家对于光伏发电站项目投产前进行转让，或在项目投产前变更投资主体或发生变动股权比例的行为并不是明令禁止的态度。如果投资企业综合考量后，确需在光伏发电站项目投产前对项目实施收购，则需按照上述规定，与项目所在省的发改委（能源局）提出申请，获得其同意后即可实施变更。
2022年1月6日，国家能源局综合司发布《关于征求拟废止规范性文件意见的公告》，对拟废止《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》等3件规范性文件向社会公开征求意见[4]。现距离意见反馈截止日期已达7个月，国家能源局尚未对〔2014〕477号文是否废止发表明确的意见，因此尚不能判断我国后续对于光伏发电行业“倒卖路条”核查的态度以及惩处的力度。可以明确的是，对于已经步入，或准备步入光伏发电行业的企业，加强对“倒卖路条”导致的投资风险的防范势在必行。
国能新能[2014]445号文规定，“禁止买卖项目备案文件及相关权益，已办理备案手续的光伏电站项目，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案。” 地方政府中出台的项目备案或核准管理办法也具有类似规定，如《云南省企业投资建设项目备案办法（试行）》中规定：“第十一条 对超过备案证有效期需要开工建设的项目，企业应向备案机关重新申请备案。第十二条 已经备案的项目，如对建设地点、主要建设规模和建设内容以及投资主体等情况发生重大变化，企业应携变更情况说明和原备案证等，及时向备案机关重新申请备案。”
可见，监管部门的意图主要是要加强光伏电站项目备案管理，对更换投资主体后重新备案和变更备案的项目，要严格审核把关，确认不存在将备案文件有偿转让的问题。也就是说，正常的符合商业目的的变更投资主体，监管部门仍然是支持的，只是不允许存在有偿转让，谋取非法收益，扰乱投资秩序问题。
【敬请期待】关于风电和光伏项目的发电许可和“路条”问题，笔者将下期的双碳背景下新能源领域法律服务系列文章进行分析解读。
