尊敬的审判长、审判员：

接受原告XXX委托，指派我担任原告与被告XXX医院医疗损害责任纠纷的诉讼代理人，结合案件事实和法律法规，发表如下代理意见：

一、本案是医疗损害责任纠纷案件，应适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的意见》计算赔偿数额，而非依据《医疗事故处理条例》计算赔偿数额。

《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》鲁高法【2011】297号，六、(五)项规定侵权责任法实施之后，患者请求医疗机构承担医疗损害赔偿责任的，不论构成医疗事故还是医疗过错，均应统一适用《侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。因此，被告主张以《医疗事故处理条例》规定的赔偿计算标准计算赔偿数额无法律依据。

二、被告XXX医院在本次医疗纠纷中应当承担全部过错责任。

(一)被告新生儿科为原告之子治疗的医师为无执业医师资格，其独自为原告之子接诊治疗，违反法律法规的规定，应当推定被告有过错。

《侵权责任法》五十八条规定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。《执业医师法》第十四条规定医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十条规定执业助理医师应当在执业医师指导下，在医疗预防保健机构中，按照其执业类别执业。原告之子在被告处诊疗期间，接诊、治疗医师为贾宫宝，经被告当庭提交的助理医师执业资格证证明，该医师为内科助理执业医师。根据《执业医师法》的规定，应当在内科，在执业医师指导下执业。该医师不能在新生儿科执业，更不能单独执业。被告安排不具备执业医师资格的内科助理执业医师在新生儿科单独执业违反法律法规的规定，应认定全部过错。

(二)原告之子在被告新生儿科诊疗期间，被告处医师XXX并没有参与对患儿的诊断和治疗，被告病历中记载医师XXX参与抢救患儿与事实不符。

原告之子从入院到死亡，参与诊治的医师仅为XXX医师，XXX根本不在现场。患儿在医院治疗期间的医嘱中，出具医嘱的人为助理医师XXX，就可以证明该事实，XXX医师根本没有在诊疗现场，没有为患儿出具任何医嘱。

(三)即使XXX医师参与了对患儿的抢救，也属于违反《执业医师法》的违法行为，依据《侵权责任法》第五十八条之规定，应当推定被告有过错。

被告当庭提交了XXX医师的执业医师资格证，证明XXX为内科注册执业医师。《执业医师法》第十四条的规定，医师注册后可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。被告安排内科医师XXX在新生儿科执业，不符合其注册的执业类别和执业范围，存在过错。

(四)山东省医学会司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》对诊疗实施的具体经过进行鉴定，认为诊疗技术行为存在以下过错：

1、对原告之子病情观察不细致，未执行院内会诊制度，让家属抱患儿到儿科就诊，存在过错。2、对患儿第一次到儿科就诊病情严重程度认识不足，诊疗措施不到位，未及时收入儿科诊治，无相关病历记录，存在医疗过错;患儿转入儿科未严格执行三级医师负责制，未对患儿采取针对性治疗措施，抢救措施不力，存在过错。

综上，根据被告对患儿的治疗过程，以及被告单位医师无相应执业资格违法执业的情况，应当认定被告对患儿死亡承担全部过错责任。

三、山东省医学会司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定的xxx的过错比例，不能作为认定被告过错参与度的证据使用。

代理人认定该司法鉴定意见书中对被告医疗过程过错的分析，但对其确定30%--40%的过错参与度不予认可。但该《司法鉴定意见书》参考的鉴定依据为病历，没有审查接诊治疗医师的执业资格，未考虑到被告医疗人员没有执业医师资格，单独接诊、诊断、治疗的无证行医过错，和不按照注册的执业范围类别执业的过错，遗漏过错事项，因此其过错参与度不能作为计算赔偿数额的证据使用。

三、对原告的赔偿数额应按照城镇居民赔偿标准计算。

原告XXX的居住地和XXX的常住地均为XXX。原告XXX以及原被告长子XXX都是城镇户口。原告向法庭提交了原告XXX与XXX的户口本，证明原告在XXX有固定住址，单独立户，原告XXX为户主，因此原告属于城镇居民户，且在城镇已经连续居住一年以上。原告之子的死亡赔偿金理应按照城镇标准计算。原告到被告处产子是因为距离原告XXX父母较近，便于生产后产妇照料，临时回到XXX。原告在被告处陈述的地址仅为临时住处，仅为便于联络，并非原告的常住地址。虽然原告刘明启为农村户口，但根据其与XXX共同在XXX居住的情况，以及2008年《潍坊市中级人民法院民事审判工作会议纪要》一、--6、--(2)的会议纪要规定，应当按照城镇标准计算原告之子的死亡赔偿金。

综上所述，被告在本次医疗损害责任纠纷中应当承担全部赔偿责任，请求法院依法判决，维护原告的合法权益。

以上代理意见，请合议庭合议审议采纳。

代理人：赵涟强

2014年8月30日