债务转移,即狭义的债务转移,是指债务人将合同义务转让给第二人的行为。第三人代为履行,是指债权人与债务人约定由第三人向债权人承担义务的行为。债务加入,即广义的债务转移,是指第三人与债权人达成协议或者单方承诺,由第三人偿还债权人债务的行为。
审判实践中,对于债务转移、第三人代为履行和债务加入这三种行为的法律关系构成条件、债的承担主体、法律特征及法律后果存在着不同的认识,并因有些行为法律没有规定或者规定不明确而成为审判的难点。
三者的相同点
1、三者均由债权人、债务人、第三人组成。
2、三者均存在着由第三人向债权人承担债务的情形,且承担的债务可以是全部也可以是部分。
3、所涉债务均须合法且具有可转让性。依照合同性质、当事人的约定或者法律的规定不得转让的债务不具有可转让性,不得转让。
一、表现的形式不同
第三人代为履行的表现形式为:由债权人与债务人双方约定,债务的履行由债权人和债务人之外的第三人向债权人履行,该第三人通常系债务人的次债务人。
债务加入的表现形式分为三种表现形式:
1、由第三人与债权人、债务人三方达成协议,约定由第三人履行债务;
2、第三人与债权人达成协议,约定由第三人履行债务;
3、第三人单方向债权人承诺,由第三人向债权人履行债务。债务加入的三种表现形式均有一个基本的共同点,就是均是必须由第三人与债权人达成协议,约定由第三人向债权人履行债务,缺少债权人与第三人达成协议的基本要素,就不构成债务的加入。
二、诉讼主体不同
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十六条“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”的规定,当债权人与债务人约定由第三人代为履行的,在第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,诉讼时,债务人只能处于被告的地位,如需要将代为履行的第三人列为当事人,其在诉讼中只能列为第三人,而且系是无独立请求权的第三人,更不能列其为被告。债务加入的第三人在诉讼中处于被告的地位,债权人向债务加入的第三人主张权利时,应将债务加入的第三人列为被告,向人民法院提起诉讼。
三、承担的法律责任不同
债权人与债务人约定由第三人代为履行的,当第三人未按约定履行或履行不符合约定或不完全履行,债权人只能要求债务人承担违约责任,也就是说,债权人可以要求债务人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金等违约责任,代为履行的第三人不承担责任。
债务加入的第三人承担的法律责任分二种情况:1、当第三人加入债务时,债权人同意当第三人加入债务后,债权人同意可以免除债务人的义务时,债务加入的第三人未按约履行义务,债权人要求债务加入的第三人承担责任时,债务加入的第三人应向债权人承担履行义务的法律责任;2、当第三人加入债务时,债权人未与债务人或债务加入的第三人明确表示免除债务人履行义务的,在债务人及债务加入的第三人均未按约向债权人履行义务时,债权人可以要求债务人或债务加入的第三人履行义务,在当事人对承担责任的形式没有特别约定的,亦可以在要求债务人履行义务时,由债务加入的第三人承担连带责任。