律师观点分析
攀枝花市中级人民法院
刑事案
原公诉机关四川省攀枝花市XX人民检察院。
集资参与人诉讼代表人张X，男，XX年X月X日出生，汉族，大专文化，住四川省攀枝花市X。
诉讼代理人刘XX，男，XX年X月X日出生，汉族，初中文化，现住攀枝花市X。
诉讼代理人唐X，四川极宇律师事务所律师，执业证号：1XXXXXXXX。
诉讼代理人吕X庆，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：1XXXXXXXX。
上诉人（原审被告人）杨XX，女，XX年X月X日出生，汉族，大专文化，四川XX有限公司（以下简称XX公司）法定代表人、董事长，住云南省楚雄市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人蔡XX，四川三才律师事务所律师,执业证号：1XXXXXXXX。
辩护人杜X，四川三才律师事务所律师,执业证号:1XXXXXXXX。
上诉人（原审被告人）夏X，女，XX年X月X日出生，汉族，中专文化，XX公司总经理，住四川省攀枝花市X。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
指定辩护人伍X，四川攀法律师事务所律师，执业证号：1XXXXXXXX。
上诉人（原审被告人）蔡XX，女，XX年X月X日出生，汉族，大专文化，XX公司财务负责人，住云南省永仁县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人刘治成，四川民慷律师事务所律师,执业证号：1XXXXXXXX。
上诉人（原审被告人）熊XX，女，XX年X月X日出生，汉族，文盲，XX公司股东，住云南省武定县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同月28日被逮捕，2018年11月8日被本院取保候审，2019年2月14日被本院监视居住。
辩护人向XX，四川三才律师事务所律师,执业证号:1XXXXXXXX。
上诉人（原审被告人）杨XX，男，XX年X月X日出生，汉族，初中文化，XX公司股东，住四川省攀枝花市X。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月11日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2018年11月7日被本院取保候审，2019年2月14日被本院监视居住。
指定辩护人何X，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：1XXXXXXXX。
原审被告人刘XX，女，XX年X月X日出生，彝族，大专文化，XX公司股东，住云南省楚雄X。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月18日被刑事拘留，3月28日被取保候审，2018年11月9日被本院取保候审，2019年2月14日被本院监视居住。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市X人民检察院指控原审被告人杨XX、夏X犯集资诈骗罪，原审被告人蔡XX、熊XX、杨XX、刘XX犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年10月10日作出（2017）川X刑初X号刑事判决。原审被告人杨XX、夏X、蔡XX、熊XX、杨XX不服，提出上诉。本院于2018年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月4日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员XXX出庭履行职务。上诉人杨XX、夏X、蔡XX、熊XX、杨XX及辩护人蔡XX、伍X、刘治成、向XX、何X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月，被告人杨XX、熊XX（另案处理）、夏X、蔡XX、熊XX、刘XX、杨XX、熊X（另案处理）等人经商量后，共同出资160万元在攀枝花市东区注册成立了XX公司，杨XX任法定代表人、董事长，负责公司的全面管理工作；夏X任总经理，负责公司日常管理工作；蔡XX任财务负责人，负责公司的财务管理和核算；熊XX任技术总监，负责为公司培训贵金属、期货交易操盘手、分配交易账户、指挥操盘手操盘等。该公司经营范围：对金融业、农业、牧业、房地产业的投资及咨询服务；房地产经纪等（以上经营范围涉及前置许可的项目除外）。被告人熊XX、刘XX、杨XX、熊X作为公司股东不参与公司日常经营，但平时会亲自或委托他人参加股东会,并参与公司分红。
XX公司成立后，于2011年11月1日与天津XX交易所的会员单位天津XX行贵金属经营有限公司签订居间合同，实行“自主交易模式”，即XX公司通过发传单、开推介会等方式向社会公开招揽客户，让客户与天津XX有限公司签订《客户协议》，之后帮客户在天津XX交易所开立贵金属交易账户，由客户自主交易，XX公司从中赚取交易手续费。公司实行这种模式时客户较少，该公司盈利亦较少。为了赚取更多的利润，被告人杨XX、夏X、熊XX决定从2012年2月开始，实行“委托账户管理合作模式”，即通过发传单、电视、报纸、网络、推介会等方式公开向社会招揽客户后，帮客户在天津XX交易所开立交易账户，客户将交易账户和密码交给XX公司，并通过自己的银行账户将投资款划入交易账户，后客户委托XX公司对交易账户进行交易操作，XX公司在该交易账户内进行资金操作，同时向客户保证按照固定收益的20%还本付息。2012年9月，XX公司召开股东会时向股东通报了实行“委托账户管理合作模式”的情况，股东均未提出反对意见。因为被告人杨XX、夏X、熊XX、蔡XX等人对外宣称零风险，保本保利，参与此类模式的投资人数众多。但经四川XX司法鉴定所鉴定，截止到2013年底，XX公司因为操盘亏损25529427.64元。
从2013年11月开始，被告人杨XX、夏X、熊XX隐瞒贵金属操盘亏损的事实，隐瞒XX公司无法归还巨额集资本息的事实，不计后果继续向社会集资，并且决定实行“统一账户合作协议模式”，即通过媒体、上街宣传、开冷餐会等方式向社会公开宣传零风险，保本保利招揽客户，客户直接将资金划入杨XX、夏X的个人银行账户。上述集资款大部分用于归还前期客户的本息，少部分用于进行贵金属、基金等交易。事后，被告人杨XX、夏X、熊XX向股东通报了XX公司实行“统一账户管理合作协议模式”的情况。经四川XX司法鉴定所鉴定，2014年至案发，XX公司因为贵金属操盘又亏损9244723.53元。
经四川XX司法鉴定所鉴定，截止2016年10月，XX公司向247人吸收资金共计6058.29万元，扣除已经归还的本金和利息，集资参与人经济损失共计5550.426万元。其中从2014年至案发新增向社会公众吸收存款5367.70万元，扣除已经归还的本金和利息，被害人经济损失共计5023.69万元。
另查明，案发后，公安机关依法冻结了李某1和夏X名下的涉案银行存款共计人民币146万余元；从刘XX处扣押人民币45万，从杨XX处扣押人民币10万元。2016年11月23日上午11时，公安人员在XX公司抓获被告人杨XX、夏X、蔡XX、熊XX。2017年1月10日下午15时许，被告人杨XX经公安人员电话通知到案。2017年1月17日下午15时许，被告人刘XX经公安人员电话通知到案。六被告人到案后均如实供述了上述事实。
（五）集资参与人陈述，证实集资参与人王某3、曾某、唐某2等140余人陈述了XX公司的宣传情况、被骗存款经过、存款数额、获得的利息等情况。
（六）司法鉴定意见，证实经四川XX司法鉴定所鉴定，截止2016年10月，XX公司向247人吸收资金共计6058.29万元，扣除已经归还的本金和利息，集资参与人经济损失共计5550.426万元。其中从2014年至案发新增向社会公众吸收存款5367.70万元，扣除已经归还的本金和利息，被害人经济损失共计5023.69万元。XX公司主要资金来源：向社会公众吸收资金5550.426元、居间收入11851826.75元、股东投入资本1600000元等。主要资金流向：操作亏损34774151.17元、2012年至2016年支付公众利息22391191元、购买固定资产1021246元、营业费用7206685.81元、管理费用3631655.48元、股东分红320000元等。
原判认为，被告人杨XX伙同被告人夏X采取委托账户管理合作经营模式，以高额利息为诱饵，向社会不特定人非法吸收公众存款，并将资金用于贵金属交易，在贵金属交易巨额亏损无力归还的情况下，不计后果继续集资，集资款主要用于归还前期客户的本金和利息，致使200余名被害人共计被骗5023.69万元，数额特别巨大，上述二被告人的行为已构成集资诈骗罪。被告人蔡XX、熊XX、杨XX、刘XX明知被告人杨XX、夏X等人在非法吸收公众存款，作为股东不但不予以制止，而是伙同被告人杨XX、夏X等人非法吸收公众存款共计人民币6058.29万元，数额巨大，上述四被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控六被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以采纳，但指控的金额有误，不予支持。被告人蔡XX在非法吸收公众存款共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人熊XX、杨XX、刘XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人熊XX、杨XX、刘XX从轻处罚。被告人杨XX、夏X、蔡XX、熊XX归案后均能如实供述，依法对三被告人从轻处罚。被告人刘XX、杨XX有自首情节，依法对二被告人从轻处罚。被告人刘XX、杨XX案发后主动交纳部分退赔款，在量刑时予以酌情从轻考虑。综上，经四川省攀枝花市东区人民法院审判委员会讨论，决定依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条；《最高人民法院》第四条第一款、第二款第一项，第五条第一、三款的规定，判决：1.被告人杨XX犯集资诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；2.被告人夏X犯集资诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；3.被告人蔡XX犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；4.被告人熊XX犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；5.被告人杨XX犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；6.被告人刘XX犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；7.对随案移送的涉案财物予以追缴，按比例发还集资参与人；8.责令被告人杨XX、夏X、蔡XX、熊XX、杨XX、刘XX与同案犯在本判决生效后退赔集资参与人经济损失。退赔情况按照四川XX司法鉴定所川旌鉴[2017]会鉴字XX号补充司法鉴定意见书载明的内容为准（集资参与人的本金尚未归还的，所收取的回报可折抵本金）。
宣判后，原审被告人杨XX、夏X、蔡XX、熊XX、杨XX不服，提出上诉。其中上诉人（原审被告人）杨XX及辩护人提出“1.一审判决推定杨XX主观上具有非法占有的目的，与本案基本事实及证据矛盾，杨XX不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪；2.本案是单位犯罪；3.一审判决认定犯罪金额的事实不清，证据不足；4.XX公司非法吸收公众存款的金额不应计入XX公司非法吸收公众存款的金额”的诉、辩意见。上诉人（原审被告人）夏X及辩护人提出“1.本案系单位犯罪；2.一审判决认定夏X构成集资诈骗罪错误，夏X没有非法占有的目的，其构成非法吸收公众存款罪；3.夏X相比杨XX所起作用较小，系从犯；4.夏X有自首情节；5.夏X检举他人犯罪，构成立功；6.夏X系初次犯罪，系初犯”的诉、辩意见。上诉人（原审被告人）熊XX及辩护人提出“1.本案系单位犯罪；2.本案事实不清，证据不足，一审判决认定熊XX构成非法吸收公众存款罪错误；3.XX公司非法吸收公众存款的数额不应计入XX公司非法吸收公众存款的数额；4.一审判决认定集资诈骗与非法吸收公众存款共同成立的情况下，将集资诈骗金额包含在非法吸收公众存款的金额中对上诉人量刑错误”的诉、辩意见。上诉人（原审被告人）蔡XX及其辩护人提出“1.一审认定蔡XX在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，是主犯，属认定事实错误；2.蔡XX如实供述犯罪事实，对破获本案提供了有力证据支撑，构成立功；3.本案系单位犯罪案件”的诉、辩意见。上诉人（原审被告人）杨XX及其辩护人提出“1.本案是单位犯罪；2.XX公司非法吸收公众存款的金额不应纳入XX公司非法吸收公众存款的金额；3.杨XX系股东，没有参与XX公司的经营管理，属于事后才知情，不应对XX公司非法吸收公众存款的犯罪行为承担罪责，故一审判决认定杨XX构成非法吸收公众存款罪错误”的诉、辩意见。
庭审中，集资参与人诉讼代表人及委托诉讼代理人提出“1.六名被告人的行为均构成集资诈骗罪；2.本案系个人犯罪，不是单位犯罪；3.本案的部分事实没有查清，如一审遗漏了12名集资参与人的集资数额等，建议将本案发回重审”的出庭意见。
经审理查明，上诉人（原审被告人）杨XX、夏X犯集资诈骗罪，上诉人（原审被告人）蔡XX、熊XX、杨XX、原审被告人刘XX犯非法吸收公众存款罪的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人就本案提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人杨XX、夏X及其辩护人提出“1.一审判决推定杨XX主观上具有非法占有的目的，与本案基本事实及证据矛盾，杨XX不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪；2.一审判决认定夏X构成集资诈骗罪错误，夏X没有非法占有的目的，仅构成非法吸收公众存款罪”的诉、辩意见，经查，在案证据证实作为XX公司法定代表人的杨XX、公司总经理夏X、技术总监熊XX实际控制XX公司的经营活动，在明知XX公司注册资金只有160万元以及2013年底XX公司已经操盘亏损2千多万元并无力归还前期集资参与人本金、利息的情况下，隐瞒上述事实，采取统一账户合作协议模式，不计后果继续集资，将所集资金没有主要用于公司与集资参与人签订的合作协议约定的用于投资等实际经营活动，而是将资金主要用于归还前期客户的本金和利息，致使集资款不能返还。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，可以认定上诉人（原审被告人）杨XX、夏X及熊XX具有以非法占有为目的，三人的行为已构成集资诈骗罪，故以上诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于五上诉人及其辩护人提出“本案系单位犯罪”的诉、辩意见，经查，XX公司于2011年11月成立后，从2012年2月份开始就以实施非法吸收公众存款、集资诈骗为主要活动，直至2016年11月集资参与人报案。根据《最高人民法院》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”，本案不认定为单位犯罪，该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于五上诉人及其辩护人提出“XX公司非法吸收公众存款的金额不应计入XX公司非法吸收公众存款的金额”的诉、辩意见，经查，XX公司成立后的主要业务是面向不特定对象为XX公司吸收公众存款资金，该公司非法吸收的公众存款资金均流入了XX公司的账户。因此，XX公司非法吸收公众存款的金额应当计入XX公司非法吸收公众存款的金额。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人熊XX、杨XX及其辩护人提出“1.本案事实不清，证据不足，一审判决认定熊XX构成非法吸收公众存款罪错误；2.杨XX系股东，没有参与XX公司的经营管理，属于事后才知情，不应对XX公司非法吸收公众存款的犯罪行为承担罪责，故一审判决认定杨XX构成非法吸收公众存款罪错误”的诉、辩意见，经查，2012年2月至2016年11月XX公司违反国家金融管理规定，未经金融部门批准，通过发传单、电视广告等方式公开宣传，采取委托账户管理合作模式和统一账户合作协议模式，以给投资者提供投资平台，为投资者进行专业的投资操作服务为名，以零风险、保本保利为利诱，向社会不特定对象非法吸收公众存款。在此期间，作为股东的杨XX、熊XX等人通过每年的股东会或亲自与公司签订统一账户合作协议模式等方式获知了杨XX等人非法吸收公众存款的行为，杨XX、熊XX等股东未提出反对意见，反而通过杨XX等人的非法吸收公众存款犯罪获取了公司的分红，杨XX、熊XX等人应在非法吸收公众存款共同犯罪中承担相应的罪责。以上诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨XX及其辩护人提出“一审判决认定犯罪金额的事实不清，证据不足”的诉、辩意见，经查，在案证据中统一合作协议、集资参与人陈述、投资调查表、鉴定意见等证据相互印证证实了“杨XX、夏X集资诈骗他人共计5023.69万元；蔡XX、熊XX、杨XX、刘XX等人非法吸收公众存款共计6058.29万元”的犯罪事实，一审判决认定事实清楚，证据充分，该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人夏X及其辩护人提出“其相比杨XX所起作用较小，系从犯”的诉、辩意见，经查，在集资诈骗的共同犯罪中，夏X与杨XX仅是分工不同，作用相当，各自应按照各自的行为承担相应罪责，不区分主从犯。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人夏X及其辩护人提出“1.其有自首情节；2.其检举他人犯罪，构成立功”的诉、辩意见，经查，经查，夏X系被公安民警抓获到案，其不是主动到案，其到案过程不符合自首的构成要件，不构成自首；至于夏X提到的立功情节，公安机关已出具情况说明证实公安机关破案与夏X检举无关，故夏X检举不构成立功。以上诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人夏X及其辩护人提出“其系初次犯罪，系初犯”的诉、辩意见与查明事实相符，该诉、辩意见成立，予以采纳。
关于上诉人熊XX及其辩护人提出“一审判决认定集资诈骗与非法吸收公众存款共同成立的情况下，将集资诈骗金额包含在非法吸收公众存款的金额中对上诉人量刑错误”的诉、辩意见，经查，杨XX、夏X未将从2014年至案发非法吸收的公众存款5023.69万元主要用于公司与集资参与人签订的合作协议约定的用于投资等实际经营活动赚取利润维持公司经营。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，可以认定上诉人（原审被告人）杨XX、夏X对这部分非法吸收的公众存款具有非法占有为目的，构成集资诈骗罪。同时按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款即“&;非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。&;”的规定，应当认定蔡XX、熊XX等人以XX公司名义非法吸收公众存款的数额截止到2016年10月共计6058.29万元。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡XX及其辩护人提出“一审认定其在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，是主犯，属认定事实错误”的诉、辩意见，经查，蔡XX作为公司的股东及主要负责XX公司财务的人员，对公司的经营状况熟悉，并全程参与了以XX公司名义实施的非法吸收公众存款的行为，在整个犯罪行为中起主要作用，系非法吸收公众存款犯罪的主犯。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡XX及其辩护人提出“其如实供述犯罪事实，对破获本案提供了有力证据支撑，构成立功”的诉、辩意见，本院认为蔡XX到案后就应如实供述其及同案犯的犯罪事实，其如实供述的行为不构成立功。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨XX伙同上诉人（原审被告人）夏X先后采取委托账户管理合作经营模式、统一账户合作协议模式等方式，以零风险、保本保利为诱饵，向社会不特定人非法吸收公众存款，并将资金用于贵金属交易，后在贵金属交易巨额亏损无力归还的情况下，不计后果继续集资，集资款主要用于归还前期客户的本金和利息，致使200余名被害人共计被骗5023.69万元，数额特别巨大，二上诉人的行为已构成集资诈骗罪。上诉人（原审被告人）蔡XX、熊XX、杨XX、原审被告人刘XX身为XX公司股东，在股东会上知晓上诉人杨XX、夏X等人采取委托账户管理合作经营模式、统一账户合作协议模式等方式非法吸收公众存款后不予以制止，而是伙同被告人杨XX、夏X等人非法吸收公众存款共计人民币6058.29万元，数额巨大，上诉人（原审被告人）蔡XX、熊XX、杨XX、原审被告人刘XX的行为均构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）杨XX、夏X、蔡XX、熊XX归案后均能如实供述，依法可从轻处罚。上诉人（原审被告人）杨XX、原审被告人刘XX有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人（原审被告人）杨XX、原审被告人刘XX案发后主动交纳部分退赔款，在量刑时予以酌情从轻考虑。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 曹 宇
二〇一九年四月十六日
书 记 员 李洁铧
