近日，在刷抖音时刷到很多包养“小三”，被原配妻子发现，原配要告“小三”构成重婚罪，让破坏家庭的人受到刑法的制裁。
那么，“小三”是否构成重婚罪呢？今天，小南就聊聊重婚罪这个话题，不足之处，请大家多多批评指正。
【重婚罪出处】
《刑法》第二百五十八条规定了重婚罪：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
【构成要件】
重婚罪是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。根据刑法和相关司法解释，小南主要从主体、客体、主观要件、客观要件四个方面进行分析。
（一）主体要件
本罪主体为一般主体，年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，具体分为两类：
重婚者：已有合法配偶，且婚姻关系尚未依法解除（未离婚、配偶未死亡、未被宣告婚姻无效/撤销），又与他人建立婚姻关系的人 。
相婚者（指明知对方有配偶，仍然愿意与对方结婚或形成事实婚姻的那个人）：本人无配偶，但明知对方已有合法配偶，仍与之结婚（含登记婚与事实婚）的人；若相婚者受欺骗、隐瞒，确实不知对方已婚，因无主观故意，不构成本罪。
（二）客体要件
本罪侵犯的客体是我国《民法典》确立的一夫一妻制婚姻家庭制度，同时也损害了合法婚姻关系中无过错方的合法权益与婚姻家庭秩序。
（三）主观要件
本罪主观方面必须为直接故意，过失不构成本罪。
重婚者明知自己的婚姻关系未解除，仍故意与他人建立婚姻关系；
相婚者必须明确知晓对方已有配偶，仍故意与之建立婚姻关系。行为人的重婚动机（如喜新厌旧、贪图享乐、封建思想等）不影响本罪的成立。
（四）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人实施了重婚行为，核心包含两种法定情形，均满足本罪客观构成标准：
法律重婚：行为人已经存在合法有效的婚姻关系（已办理结婚登记、婚姻关系未解除），又与他人办理结婚登记，骗取结婚证的行为。
事实重婚：行为人已经存在合法有效的婚姻关系，虽未与他人办理结婚登记，但以夫妻名义长期、稳定共同生活，且被周围群众普遍认为是夫妻关系的行为（如对外以夫妻相称、共同抚养子女、共同承担家庭开支、举办婚宴等）。
需特别注意：“以夫妻名义” 是认定事实重婚的关键，需区别于一般的婚外同居或“包二奶”行为。单纯的婚内出轨、不以夫妻名义的同居/包养行为，不满足本罪客观要件，不构成重婚罪。
【关于事实婚姻的理解】
1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）（法释〔2020〕22号） 第七条对事实婚姻认定做出了明确：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；1994年2月1日之后，男女双方符合结婚实质要件的，应当补办结婚登记，未补办的按同居关系处理。
2.最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（已失效），该批复明确指出：新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
好像婚姻家庭编司法解释对1994年2月1日以后男女以夫妻名义生活，只要是不办理结婚证，都认定为同居关系。按照批复的回复很明确，如果没有废止，那么认定事实婚姻肯定也很明确但是该批复文件已经失。
那么现在（1994年2月1日之后）以夫妻名义共同生活是不是不能认定为事实婚姻了，重婚罪是不是不能认定了呢？
其实不然，用罗翔老师的一句话“法益是入罪的基础，伦理是出罪的依据”，现在有配偶者以夫妻名义和他人共同生活，肯定是伦理道德所不容的。
该批复的废止，不影响司法实践中对“事实重婚仍可构成重婚罪”的认定标准：
1. 该批复的核心内容，是明确1994年《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。其废止的核心原因是其所依据的1994年《婚姻登记管理条例》已被2003年《婚姻登记条例》取代，而非否定“事实重婚构成重婚罪”的裁判规则。
2. 现行《中华人民共和国刑法》第二百五十八条对重婚罪的规定明确清晰，最高人民法院相关刑事指导案例、司法裁判惯例，仍延续了“有配偶者与他人以夫妻名义长期稳定共同生活，被周围群众普遍认为是夫妻，即构成重婚罪”的核心认定标准，与该批复确立的规则一致，不会因该批复失效而改变重婚罪的认定边界。
不能混淆了民法（不管婚姻关系）和刑法（惩罚破坏婚姻行为）的不同功能，对事实婚姻认定产生误解。因此，问题的关键不在于“同居”本身，而在于是否在合法婚姻之外，又建立了另一个被公众认可的婚姻关系。
综上，关于抖音里面原配能否追究“小三”重婚罪，小南认为如果“小三”和男方对外以夫妻名义共同生活，则可以认定事实婚姻，可以追究重婚罪刑事责任；如果“小三”与男方没有以夫妻名义共同生活，只是单纯包养或者婚外情行为，则是道德问题，不能认定为事实婚姻进而追究刑事责任。
