当前，我国社会已进入深刻的转型期，尤其是医疗领域，出生人口持续降低，年轻人口减少，老年人口不断增加，同时社会人均收人也在进一步提高，导致人们对医疗的需求也在出现新的变化，老年人口对于诊疗的需求更加多样，因身体原因病情更加复杂，同时对基础疾病的诊治需求也将进一步增加。相对应的当前我国的医疗诊治系统，也在进行新一轮的变革，对于医患双方都提出了新的不同的问题。医疗损害责任纠纷相对于其他侵权责任纠纷根据有其专业性强，多视角分析，复杂性等特点，纠纷涉及法院、医院、患者、鉴定机构、卫生行政部门等等，不同的视角导致纠纷的解决更加复杂。正确的认识医疗过失（过错）具有积极的意义。
一、 医疗过失：
医疗损害民事赔偿的侵权构成四要件之一是医疗行为存在过错。医疗过错可以分为医疗故意与医疗过失，医疗损害责任纠纷中的医疗过错主要是指医疗过失，而非医疗故意（如果存在故意，可能涉及刑事犯罪的范畴）。
因此医疗损害责任纠纷中的医疗过错，精准的讲应称为医疗过失。在医疗纠纷事件的解决机制中，无论是诉讼还是非诉方式，医疗过错的认定或鉴定结果往往成为事件处理的核心环节。而由于医疗过错的认定也就是医疗行为中医疗过失的考察涉及医疗行为的专业性、隐蔽性，医疗知识与法律知识的分析判断，患者对于其内容知识盲区等特点，医疗过失的考察称为医疗纠纷中侵权法上的重点和难点。
二、 医疗注意义务：
民事过失的核心在于判断是否存在违反注意义务并造成他人的损害。什么是注意义务？是指行为人在特定情况下所必须遵循的行为准则及依据该准则所必须采取的合理措施。医疗过失的本质是医务人员违反了其对患者的注意义务。对医疗过失的认定首先需要判断医务人员是否对患者有相应的注意义务。
注意义务分为一般注意义务和特殊注意义务。特殊注意义务是针对从事较高专业性、技术性的活动必须达到专业技术人员通常应有的注意标准，医疗注意义务无疑属于特殊注意义务。医生属于专家，医疗行为直接对患者的生命健康产生重大影响，因此对医生在诊疗行为的注意义务需要更高的要求，导致医疗过失程度较低也可能成立医疗过失责任。
三、 诊疗义务：
医疗注意义务体现在医疗行为中也可称为诊疗义务，是指医师在医疗行为过程中，依据法律、规章和诊疗护理常规，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。对于医师来说是一种法定义务。
从概念中我们可以看到，医疗注意义务包括两部分结果预见义务和结果避免义务。
结果预见义务来源于医疗行为的专业性、患者对医生的信赖、医务人员的职业道德等。要求医务人员依赖于自己的专业知识，对自己所作出的诊疗行为及后果有清晰的判断和预见。
结果避免义务即医务人员在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应提高注意并采取有效措施避免损害后果发生的义务。由于医生的诊疗行为以治疗患者的疾病和恢复其健康为目的，且具有一定的侵袭性和复杂性，易引起对患者的损害。为了避免损害，医生在治疗之前须对可能发生的损害有所认识，并采取措施防止损害发生。如果已经预见到或应该预见到此种损害结果而没有采取应有的避免措施，就可以认定其存在医疗过失或医疗过错。
医疗行为有其固有的风险性，在现有技术水平下，不可能保证对疾病百分之百的诊断正确和治疗有效，任何一种诊疗方法都有其难以避免的损害后果或并发症，即使完全预见到了某种危险后果，也难以完全避免，除非放弃治疗，而这又构成了放任疾病发展的后果。因此对结果预见义务和结果避免义务的判断必须以预见和避免的可能性存在为前提，判断对象是医师的行为过程，而不是单纯地以是否实际发生了危害生命健康的重大损失结果进行判断。
四、 违反诊疗义务（注意义务）的判断标准。
《医疗损害司法鉴定解释》第16条规定：对医疗机构或者其医务人员的过错应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。从中我们可以看到医疗注意义务的认定标准包含了两个维度：（一）在法律规章及诊疗规范对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失会比较容易。医方实施医疗行为时法律和规章规定的程序、方式和规则就是认定构成医疗过失的具体标准。其中的注意义务又分为两个层面：一个层面是一般注意义务。即在医疗行为中医方必须履行的依据法律和规章所规定的操作规程的义务。包括在诊断、治疗、手术、注射、麻醉、输血、用药、护理过程中，以及在医疗机构内的感染预防等方面的预见注意义务。另一层面是特殊注意义务，是从一般注意义务中分化出来，并在内容上、名称上具有一定特殊性的独立的注意义务，包括说明义务、转诊义务、问诊义务及特异体质的充分注意义务。以上卫生法律、法规、规章、诊疗规范以及医学文献规定的注意义务，共同组成了构成医疗过失的注意义务的认定标准。（二）《民法典》第1221条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。即在法律、法规规定不明确的情况下认定医疗医务人员是否尽到注意义务的标准应采用“当时医疗水平”作为依据，进一步而言，是医方对患者进行的医疗活动是否达到其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能。
判断是否符合“当时的医疗水平”包括以下几个方面：
1.医疗水准的一般标准。医学是一个充满了未知性的实践性学科，同一种疾病在不同患者身上的表现千差万别，即使是作为实践总结的诊疗规范，也只是根据疾病的多种表现而形成，用于一般的普遍性操作起参照性作用，不可能用同一种模式治疗所有的患者。具体体现在以下几个方面：
第一、医疗水准与医学科学发展。当医生依据现有已达到的一般医疗水准下的治疗方法对患者加以治疗后，医学科学的进一步发展否认了这一方法，此时不应认定医方存在医疗过失。也可以理解为医务人员在诊疗过程中尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。
第二、医疗水准与医方说明义务、转医义务之间。当医方确定以现有的医疗水平及医疗技术不能进行具体操作时，则有说明义务或转医义务。
第三、医疗水准与患者对治疗结果期待。患者对治疗结果的期待，在法律上成为患者的期待权，即当患者所患疾病直接危及其生命时，患者享有对医方寄予最高希望尝试任何医疗手段来救治自己的权利。与患者期待权相对应的是医方的最善的注意义务（诊疗义务），即在医疗实践中已认可的医方尽最大努力使患者得到最好治疗的义务。但医疗水准作为判断医方医疗过失的标准相对抽象，评价标准复杂，患方则希望获得相对明确可衡量的期待治疗结果，这就与患者期待权之间的价值取向产生了矛盾。医疗水准是着眼于公正解决医方是否存在医方责任的问题，而患者期待权是出于最大化保护患者本人利益的考虑，都具有一定的合理性。如何解决，两个层面分析：一是如果医方的诊疗义务严格遵循医疗水准的标准，对于超过一般医疗水准至上的技术，医方经认真考虑后有权选择是否对患者进行使用。二是对相关情况尽到说明义务，医方对患方说明时对优劣不作评价，是否选择此种疗法或技术完全交由患方自己决定，由此产生的后果完全由患者自己承担。
2.诊疗行为的合理性、地域性、相当性原则。
第一、医方诊疗行为与其资质相适应，合理性即合理的注意与技能，指通常的技能、知识、经验。诊疗行为中专科医生的水平与普通医院医生或非本专科医生不同，高级别医生与低级别医生的水平不同，当然医方遇到诊疗困难应及时请教上级医生或其他医生的义务。
第二、诊疗行为中不同地域上的差异也应充分考虑，也就是诊疗行为的地域性。不同地区由于经济、文化发展状况存在巨大差异，医疗机构的硬件设施及医务人员的技术或知识水平、医疗经验等也存在相当的差异。对于医疗水准的注意义务评价应根据以同地区或类似地区（发展水平大致相当）的医疗机构医务人员的技术知识水平、医疗经验为准。当医方在人员水平、物质配置不足的情形下，也应尽到必要的注意义务，即有转诊的义务，如果违反此义务导致延误诊断、延误治疗，应当承担相应的医疗过错责任。同时，对于医生责任心的评价不应适用地域性原则，我们只考虑医疗技术层面的地域性。
第三、诊疗行为与医院等级应相对应，即相当性。不同等级医院的医疗水平肯定会有差异。等级越高的综合性大型医疗机构的设备越精良、人才越丰富，与此条件对应的，当患者到这些医疗机构就诊时，期待在合理的程度内获得更佳的医疗服务的诉讼越高或越明显。
3.患者病情的特殊性。
第一、患者病情紧急程度。当出现紧急情况时，由于医疗判断的时间紧促，对各种状况无法详尽地检查、观察、判断，当然也难要求其与通常的注意能力一致。因此，对存在紧急性因素的医疗行为，对医师的医疗行为进行判断时应采取低于正常情况的注意义务标准。这就是《民法典》第1224条中的体现。
第二、患者个体差异。这里的患者个体差异是强调医务人员在诊疗过程中应当具有个体差异的观念。在医疗损害赔偿案件中，关于注意义务的判断，既要考察患者个体差异对其所患疾病的影响，从而影响到医务人员的认知和判断，也要考虑到医务人员的诊疗行为是否考虑到患者的个体差异。实践中，当出现患者具有特异体质，此特异体质的患者疾病的发生、发展规律与一般患者不同，对其治疗也与一般患者不同，且很多情况下患者的特异体质难以发现，此时医务人员对特异体质患者出现的不良后果的注意义务要求也应不同。
需要强调是医疗损害责任纠纷中分析的是医疗过失（过错），医疗行为是在合法的形势下进行的，故此，它不具有违法性。从医疗过失（过错）所致的损害结果来看，其违法性体现在过失（过错）上，即行为人违反了应尽的注意义务，只是诊疗结果不能达到正常预期的医疗行为目的性。
综上，医疗过失（过错）的本质属性就是对医疗注意义务的违反，审查注意义务是医疗损害鉴定的核心，同时判断医疗过错存在与否当前医疗纠纷中的各方基本依赖于司法鉴定，因此正确的理解医疗过错的判断标准，对于医疗纠纷中的各方都具有现实的意义。
柯丹妮律师
西安专业律师
