一、优先权概述
优先权是特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿。优先权的基础性权利是债权，只有在主债权关系中，债务人一方未履行到期债务的，债权人才可主张优先受偿权。
优先权的核心特点：1、优先受偿性：即优先债权在清偿顺位优先于普通债权（即平等受偿的债权）。2、法定性：优先债权由法律明确规定。我国法以债的平等性为基本原则，只有在有需特殊保护的法益时法律才赋予特定债权优先受偿的清偿顺序。
优先权分为一般优先权和特别优先权，一般优先权是指以债务人的全部资产优先受偿的权利。特别优先权是指以债务人特定财产优先受偿的债权。
一般优先权分为回迁安置房业主的拆迁安置优先权、商品房消费者的优先权、共益债务、破产费用；特别优先权分为有财产担保的优先权（如抵押物权、质押物权）、建设工程价款优先权（建设工程）。
本文所涉优先权的清偿顺位是：回迁安置房业主的拆迁安置优先权→商品房消费者的优先权→建设工程价款优先权→有财产担保的债权→破产费用和共益债务。
二、回迁安置房业主的拆迁安置优先权
1.概述
补偿安置权益保护制度是在拆迁人与被拆迁人进行房屋产权置换且拆迁人将安置房出卖给第三人时为保护被拆迁人而做的制度安排。创设补偿安置权益制度并非为调整拆迁人与被拆迁人的利益关系，而是对被拆迁人和第三人的利益进行衡量而做的政策选择。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“买卖合同纠纷解释“）第7条赋予被拆迁人对安置房屋具有优先权。
根据《国有?地上房屋征收与补偿条例》第??五条，拆迁补偿安置协议一般定义为征收人以征收为目的，为取得被征收人所购买或建设房屋的所有权，与被征收人签订的以补偿?式、补偿?额和?付期限等事项为内容的补偿协议。
迁补偿安置协议可分为货币补偿型协议和产权调换型协议。两者本质是相同的，均是交易合同，货币补偿型协议以?钱交换被征收房屋的所有权，后者则是以易地或新建房屋所有权交换被征收房屋的所有权。只有在拆迁?与被拆迁?签订产权调换型协议时，被拆迁?才可能遇到征收补偿安置房屋未建成或被卖于或抵押给第三?的情形，才会涉及征收补偿安置是否优先的问题。
2．适用条件
（1）被拆迁人应与拆迁人订立合法有效的拆迁安置补偿协议：合法有效的拆迁安置补偿协议是拆迁人主张拆迁安置优先权的必备前提条件。具体而言，就拆迁安置补偿协议的签署主体问题，拆迁人和被拆迁人均应是适格的主体，同时，拆迁安置补偿协议中不应存在违反法律、行政法规的强制性规定，否则拆迁安置补偿协议可能被法院以违反《合同法》第五十二条的规定而被认定无效。
（2）安置房屋具有特定性：即拆迁安置补偿协议应对安置房屋的位置、房号、面积、用途等进行明确约定。
（3）拆迁人将补偿安置房屋另行出卖或者抵押给第三人。由于?部分安置房并不是现房，?是需要等待拆迁?在原地或异地再?建造，中间存在?段较长的过疲期限，使得拆迁?依然掌握着对待建房屋的处分权，有机会将已经明确约定补偿安置的房屋出卖或抵押给第三?，从?造成被拆迁?与第三?之间产?权利冲突，才有对被拆迁?优先取得权益予以保护的必要。
3.法律效果：补偿安置房屋优先权是法律赋予被拆迁?优先于第三人的特殊取得权，只要拆迁人与被拆迁人通过所有权置换方式达成特定标的物的安置补偿协议，被拆迁人取得了补偿安置房屋的优先取得权，此时即使拆迁人另行将该房屋出售过户或抵押，后续设定的权利均不能对抗被拆迁人对补偿安置房屋的优先权。
三、商品房消费者的优先权
自2002年起，我国通过司法解释和规范性文件逐步确立并强化了商品房消费者的权利保护体系。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）最早明确了商品房消费者在支付全部或大部分购房款后，其权利保护优先于工程价款优先受偿权等其他权利。
2005年12月25日《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（[2005]执他字第16号）中就明确：关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第29条进一步细化了商品房消费者排除执行的条件，明确在“查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的情形下可以排除执行，即商品房消费者享有对该房屋的交付请求权优于其他权利。
2019年11月8日,《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第125条围绕《执行异议规定》第二十九条规定的三个条件进行了细化：一是延续签订合法有效的书面买卖合同的条件，不审查是否办理房地产过户手续；二是将“买受人名下无其他用于居住的房屋”细化解释为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋或者商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的情形；三是将“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”拓展解释为如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行。
2023年4月20日，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）优化了商品房消费者权利保护的标准，强化了保护：一是延续了商品房消费者以居住为目的购买房屋的条件，去掉了买受人名下无其他用于居住的房屋的限制；二是取消了已支付的价款接近于百分之五十的支付比例要求，明确在一审法庭辩论终结前实际支付剩余价款的，可以享有商品房消费者优先权。三是商品房消费者享有的优先权不仅有房屋交付请求权，还首次以司法解释的形式明确了房屋价款返还请求权。两者优先权适用的区分点在于商品房能否实际交付。
从立法目的来看，保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营。之所以顺位优先，是因为商品房消费者在房屋买卖过程中处于弱势状态，法律需要对其个人权利给予特殊保护。
商品房消费者优先权包括房屋交付请求权和购房款返还请求权，二者的核心区分点是商品房能否实际交付。
2.适用条件
(1)房屋交付请求权优先权
1）商品房消费者订立合法有效的书面商品房买卖合同：A、商品房消费者应严格限定为自然人，旨在保护自然人的居住权。法人或非法人组织不涉及个人居住需求，不应享受此优先权。B、必须是正式的商品房买卖合同，不包括认购意向书。C、商品房买卖合同备案或网签属于行政管理手段，不影响商品房消费者优先权的认定。D、未办理预告登记不影响商品房消费者优先权的认定。实务中，法院往往不单纯依据书面合同的证明力，还会结合合法占有不动产的时间这一要件对买卖关系的真实性进行判断。
2）以居住为目的购买房屋：A、商品房消费者的购房目的是居住，排除购买商业、办公等非居住性质用房。在(2018)最高法民终545号案中，最高院认为“所购商品房系用于居住"应当做宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要是有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。B、让与担保的担保权人不享有商品房消费者优先权。C、工抵房、房抵债等情况下债权人不享有优先权。
3）一审法庭辩论前已支付全部价款。
4）商品房能实际交付。
（2）购房款返还请求权
1）商品房消费者订立合法有效的书面商品房买卖合同
2）以居住为目的购买房屋。
3）一审法庭辩论前已支付全部价款。
4）房屋不能交付且无实际交付可能。根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条，商品房竣工并经验收合格后即基本满足交付的要求，“房屋不能交付"可以理解为商品房现阶段尚未竣工并经验收合格。即使商品房当下尚未竣工并经验收合格，但房地产开发企业如仍有续建至竣工验收的计划和资金，或者政府“保交楼"政策的支持，则原则上可以认定为具有“实际交付可能"。
3.法律效果：1）商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权（即商品房消费者优先权）优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。2)在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。
四、建设工程价款优先权
建设工程价款优先权指建设工程发包方逾期支付工程价款时，相关法律赋予工程承包方就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
建设工程价款优先权制度最早见于《中华人民共和国合同法》（现已失效）第286条，后由最高人民法院的一系列司法解释与批复进行了细化（包括《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，现已失效）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，现已失效）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，现已失效）等）。在上述法律与司法解释的基础上，《民法典》第807条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，2021年1月1日生效，简称“《建工合同解释（一）》”）对建设工程优先权的行使期限等方面进行了适度调整，从而确立了当下的建设工程优先权规则体系。
2.适用条件
（1）承包人与发包人订立合法有效的建设工程施工合同
承包人作为建设工程价款优先权的主体，包括总包人和依法分包关系中的分包人。一般违法分包、违法转包的分包人及次承包人以及实际施工人与发包人不存在直接的建设工程施工合同关系，不属于法律规定的享有工程价款优先权的主体范围。
享有建设工程价款优先权的承包人，并不限于建设工程施工合同承包人这一类型，按照《建工合同解释（一）》第37条的规定，装饰装修工程承包人有权就装饰装修工程折价或者拍卖的价款也享有优先受偿权。
《民法典》第788条明确地将勘察合同、设计合同、建设工程施工合同均视为建设工程合同。因此勘察人、设计人是建设工程价款优先权人。
合法转包下的实际施工人在“发包人欠付建设工程价款范围内”享有承包人／转包人的建设工程价款优先受偿权。《建工合同解释（一）》第44条承认实际施工人有权代位行使转包人对发包人的建设工程价款债权，因此可以说实际施工人代位享有承包人／转包人的建设工程价款优先受偿权，其结果是实际施工人于其中享受了建设工程价款优先受偿权的利益。
（2）建设工程质量合格
《建工合同解释（一）》第38条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第39条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第24条第1款并规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”结合上述规定，权利人主张建设工程优先权应以建设工程质量合格为条件。
（3）建设工程性质上不属于不宜折价、拍卖的情形：结合最高院对《建工合同解释（一）》的解读与司法裁判的观点，“不宜折价、拍卖的情形”一般包括下列情形：（i）违章建筑，主要指违反法律、行政法规的规定建造的建筑物，典型为未取得建设工程规划许可证或违反许可证规定建设；（ii）建设工程涉及社会公共利益，如属于学校、幼儿园、医院等以公益为目的教育设施、医疗卫生设施等；（iii）建设工程作为特殊的分项工程（如排水、电气工程等）与主体工程不可分割；（iv）建设工程已实际交付业主使用等情形。
3.建设工程优先权的行使
（1）优先受偿范围
根据《建设工程价款结算暂行办法》，设项目工程总承包费用项目包括建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费、暂列费用。根据《建工合同解释（一）》第40条第２款规定：建设工程优先权的优先受偿范围不包括承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。
（2）行使的期限及起算点
《民法典》未明确规定建设工程价款优先受偿权行使的条件与期限，司法解释的态度先后有变化，行使期间从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第４条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定的“６个月”变成了《建工合同解释（一）》第41条规定的“18个月”，行使该权利的起算点从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第４条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定的“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”变成了《建工合同解释（一）》第41条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”。
建设工程价款优先权的行使期限不是诉讼时效期间，而是物权的存续期限，承包人据其优先权对抗其他债权人关于分享发包人的责任财产的请求，属于不要求主张的抗辩，而非必须主张的抗辩权。如此，不必等待承包人主动地明示自己是在行使建设工程价款优先权，裁判者就可以依职权主动援用之。
（3）行使特点
建设工程价款优先权的行使具有特色：在发包人的其他债权人没有与承包人分享发包人的责任财产时，承包人无须主动寻找这些债权人并宣告自己是在行使优先权，只有在此类债权人也请求发包人偿付债务且由此影响到承包人的建设工程价款债权实现时，承包人才有必要特别强调自己的建设工程价款债权具有优先于抵押权等担保物权的效力。
（4）行使方式
实践中建设工程优先权的行使方式主要包括如下几种，且一经行使，其存在即得到固定：
A.诉讼、仲裁：一般而言，在建工合同纠纷中，当事人往往在向发包人提起诉讼时一并请求法院确认其就建设工程价款享有优先受偿权；此外，实践中，如果某个生效判决侵害了承包人的建设工程优先权，该承包人有权向作出该等生效判决的法院提起第三人撤销之诉，请求撤销上述判决，维护自身合法利益。
B.向发包人发出书面通知：实践中，法院承认当事人以催告函、工作联系单等书面形式主张建设工程优先权；行为一经作出即具有固定、延续权利的效力。
C.直接在执行程序中主张：实践中，法院通常认可当事人可在执行程序中主张建设工程优先权，而不以生效法律文书的确认为条件；此外，根据《民事诉讼法解释》第508条，就其他案件的执行程序，具有建设工程优先权的债权人可直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，即使没有生效判决确认承包人享有建设工程优先权，承包人仍有权直接在执行程序中主张。
4.法律效果：建设工程价款优先受偿权优于有财产担保的债权和普通债权。
五、有财产担保的债权
（一）有财产担保的债权的概述
有财产担保的债权人优先受偿的权利，在破产法理论中被称为别除权，在民法典物权编被称为担保物权。
1、别除权概念
（1）别除权是指在债务人特定财产上享有担保权的债权人，可以不依破产程序而就设置该项权利的特定财产优先受偿的权利。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”该条确定了我国的别除权制度。我国的别除权的基础权利是抵押权、质押权和留置权。而且我国的别除权指债务人以其特定财产设定担保的担保物权，不包括第三人以其特定财产为债务人设定担保的担保物权。
（2）别除权的称谓是根据特定的优先受偿权利结合破产程序的特点而命名的。破产别除权由民法典的担保物权的物权效力转化而来，其优先受偿效力，来源于担保物权，不受破产程序的限制。同时基于对破产法的价值目标的考量,别除权的行使必须受到破产程序的限制,尤其在担保物为破产管理人占有时,别除权人无法逾越管理人而实现权利。
2、别除权的特征
（1）别除权是对债务人享有优先受偿权的权利。别除权是针对债务人自己财产而享有的受偿权，这与取回权不同，不是在债务人自己的财产上享有的权利。因此，别除权人就担保财产的价值额受偿时，如有超过自己债权数额的余额的，则必须返还管理人，用于对其他普通债权人债权的清偿。但如果别除权人自愿放弃别除权的利益或担保物的价值额不足以清偿别除权人的全部债权额的，则权利人的债权只能转化为普通债权，依破产程序受偿。同时别除权不仅只是一种对债务人财产的受偿权，而且是一种优先受偿权。这种优先权不同于破产费用和共益债务。破产费用和共益债务在破产财产中无担保的财产中随时取出，而别除权的优先权是针对特定的担保财产享有的权利，较少受破产程序的限制。
（2）别除权是对债务人设定担保的特定财产享有的权利。别除权是在担保物权的基础上产生的，因此该权利的行使对象仅限于债务人财产中设定了担保的财产。债务人已依法设定担保物权的特定财产是债务人财产。别除权人只能就该担保财产享有优先受偿权。故当担保财产的价值额不足以清偿别除权人的债权时，别除权人无权在债务人其他未设置担保的财产上享有优先受偿权，不足部分可以作为普通债权申报，从破产分配中受偿。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权（破产法解释二第3条）。
（3）别除权的基础权利以担保物权为基础。别除权不是破产法新创设的权利，而是民法上担保物权在破产程序中的实现。由于担保物权具有优先受偿性，因此可以保证债权人的债权的优先满足。
（4）别除权的行使较少受破产程序的限制。别除权人就债务人的担保财产享有优先受偿权，即权利人在行使别除权实现自己的债权时可以在集体清偿程序之外接受清偿，不受破产程序的限制，除非有法律的特别规定。别除权受以下限制：1）在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。即行使别除权需通过管理人行使，管理人除单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值外否则不得拒绝债权人变价处置要求。（破产审判会议纪要25条）2）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。如果允许别除权人行使别除权，将可能造成重整程序的失败，极大地危害重整程序的进行。
（二）担保物权设立的条件
1、抵押权的设立
（1）一般抵押权的设立
1）订立合法有效的书面的主债权债务合同。
担保物权的重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。体现主债权债务关系的主要是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外（如最高额抵押权中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力）（民法典388条）。
2）订立合法有效的书面抵押合同。
A、以《民法典》第399条和《民法典担保制度司法解释》第49条规定的不得抵押的财产（如土地所有权、宅基地等集体所有土地的使用权、学校幼儿园医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的公益设施、所有权使用权不明或者有争议的财产、依法被查封扣押监管的财产、违法的建筑物等）设定抵押，抵押合同无效。
B、根据《民法典担保制度司法解释》第49条规定当事?以建设?地使?权依法设?抵押，抵押?以?地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同?效的，?民法院不予?持。
C、根据《民法典担保制度司法解释》第50条规定以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续，抵押合同有效。抵押权实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先?于补缴建设?地使?权出让?。
D、当事?在动产和权利担保合同中对担保财产进?概括描述?法达到合理识别担保财产的程度，即应认为不满?合同成?的?般要件，担保合同?然?法成?（担保法司法解释第53条）。
3）应办理登记的已办理登记，应交付的已经交付。
《民法典》第402条和第403条关于抵押权设?的基本原则是：对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权?登记时设?；对于动产抵押，则采登记对抗主义，抵押权?抵押合同?效时设?，未经登记不得对抗善意第三?。关于动产抵押未经登记不能对抗的善意第三人范围，应注意：1）这里的第三人不包括抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人，因为担保物权人之间的顺位根据《民法典》第414条和415条确定即可，无需考虑彼此的善意（担保法司法解释第54条）；2）这里的善意第三人主要是指已经取得对标的物占有的买受人或承租方人，因为第三人是普通债权人时，基于物权优先债权的民法理论，无论第三人为善意还是恶意，抵押权人都可以对抗的。而已经取得占有的买受人或承租人要么已经取得物权，要么取得了具有一定物权效力的债权，因此只有在第三人为恶意时，抵押权人才能对其主张权利。3）如果抵押人的其他债权人已经申请法院对标的物采取查封扣押措施，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿；4）在抵押人进入破产程序，由于抵押人的其他债权人可能是善意的，也可能是恶意的，认定是善意的，具由对抗效力可能带来不公平的结果，这与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此未办理抵押登记的抵押权人主张优先受偿法院一概不支持。（担保法司法解释第54条）
（2）特殊抵押权的设立
1）买卖价款抵押权是指为了担保债务人买入动产时对出卖人或者贷款人支付价款的债务的履行，在买入的该动产上为出卖人或者贷款人设定的，经依法登记取得法律规定的优先受偿权的抵押权（民法典416条）。由于买卖价款抵押权人可以优先于债务人在该动产上的除留置权人以外的其他担保物权人受偿，因此在学术理论中被称为“超级优先权”。买卖价款抵押权设立的特殊设立条件：1、买卖价款抵押权所担保的主债权是抵押财产的价款。买卖价款抵押权所担保的债权必须是债务人应当支付的买受动产的价款。根据债权人主体的不同，主债权可以分为两类：一类是动产出卖人请求动产买受人支付价款的债权；另一类是贷款人请求动产买受人返还其发放的用于支付动产价款的贷款债权，在这一类债权关系中涉及三方当事人，即动产买受人、动产出卖人和贷款人，买受人与贷款人协商，约定以贷款人发放的贷款向出卖人支付部分或者全部价款，买受人为担保贷款人的债权，在买受的动产上为该债权设定抵押。2、买卖价款抵押权的客体是买受的动产。作为抵押财产的动产要与所担保的价款债权具有对应关系。例如，甲向乙购买了一批机器设备，约定甲享有该批机器的所有权，为了确保甲能够偿还购买机器的价款，甲为乙设定了抵押权。3、买卖价款抵押权须办理抵押登记。
2）动产浮动抵押权：相比一般抵押权具有抵押财产在确定前具有浮动性、浮动抵押期间处分的财产不受追及等特征，但是在其他方面（如抵押财产的范围、抵押合同、抵押权的设立与对抗效力、抵押权的优先受偿顺位等）也适用动产抵押的一般规则。动产浮动抵押权设立的特殊设立条件（其他条件同一般抵押权的设立条件）：A、设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。我国设立浮动抵押，主要是解决中小企业和农民贷款难的问题。B、设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。C、浮动抵押优先受偿的效力范围为抵押财产确定时的动产。
3）最高额抵押权：最高额抵押与一般抵押权相比，最高额抵押权设立的特殊设立条件：一是最高额抵押权所担保的债权在设立时具有不确定性。在一般抵押权设立时，其所担保的债权在设立时就是特定的，所担保的债权额是明确的；但是最高额抵押权设立时，其所担保的债权额是不确定的，一直到民法典第423条所规定的确定债权额的事由出现时，其所担保的债权额才确定。二是在最高额抵押权中，当事人必须约定抵押权人得以优先受偿的最高债权数额。当事人约定的享有担保的最高债权数额并非最高额抵押权所担保的实际债权额，因为实际债权额到底是多少，只有根据民法典第423条的规定进行确定后才清楚。当实际发生的债权额超过最高限额时，以最高限额为准实现抵押权，超过的部分不具有优先受偿的效力；实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的数额为准实现抵押权。在一般抵押权中，当事人并不需要约定优先受偿的最高债权数额。三是最高额抵押权具有一定的独立性。在一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主债权的设立、转让和消灭而设立、转让和消灭。但是最高额抵押权的设立、转让和消灭在一定程度上独立于主债权。在设立上，没有债权存在，不能设立一般抵押权；但最高额抵押权却往往为将来的债权而设，不需要依附于现成的债权。在转让上，一般抵押权要求债权转让的，抵押权也随之转让；但在最高额抵押权中，根据民法典第421条的规定，除当事人另有约定外，最高额抵押权担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但是在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还存在，部分债权的消灭不影响最高额抵押权的存在。
2、质权的设立
（1）订立合法有效的书面的主债权债务合同。
（2）订立合法有效的书面的质押合同（民法典第427条）。质权包括动产质权和权利质权，动产质权是指以出质人提供的动产为标的设定的质权（民法典425条），权利质权是指以出质人提供的财产权利（包括票据、债权存款单、仓单提单、可以转让的基金份额和股权、可转让的知识产权中的财产权、现有以及将有的应收账款等）为标的而设定的质权（民法典第440条）。法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。若出质则质押合同无效（民法典第426条）。
（3）该登记的登记，该交付的交付。
一般情况下，质权自出质人交付质押财产时设立；特殊情况下，质权自出质人办理质权时设立。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，有权利凭证的，质权自权利凭证交付质权人时设立。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质但没有权利凭证的（如记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等），以基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质的，质权自有关部门办理出质登记时设立（民法典第441条）。
3、留置权的设立
（1）债权人已经合法占有债务人的动产（民法典447条）。债权人要行使留置权，必须已经合法占有债务人的动产。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置（民法典第449条）。
（2）债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外（民法典第448条）。
（3）债务人不履行到期债务（民法典第447条）。债权人对已经合法占有的动产，并不能当然成立留置权，留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。如果债权未到期，那么债务人仍处于自觉履行的状态中，还不能判断债务人到期能否履行债务，这时留置权还不能成立。只有在债务履行期限届满，债务人仍不履行债务时，债权人才可以将其合法占有的债务人的动产留置。
（三）担保物权的实现
担保物权的实现就是债务履行期间届满债务人未履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，将担保财产的交换价值兑现，担保权人以变价款优先受偿。担保物权的实现本质上就是变价权与优先受偿权的实现。
1、担保物权的实现条件
（1）担保物权有效存在。
如果不存在担保物权或担保物权无效，自然无从实现担保物权。
（2）存在不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形
（3）担保物权的实现不存在法律上的障碍。如破产法第75条规定重整期间担保物权要暂停行使。
2、担保财产的变价方法
民法典规定了三种担保财产的变价方法：折价、拍卖或变卖。
（1）折价
折价也称“以物抵债”，是指债权人与债务人（民事执行程序中就是执行人与被执行人）协议或者依据法律的规定对债务人的财产进行估价后，将该财产转移给债权人以抵偿相应债务的行为。无论是抵押物、质物还是留置物，均可采取折价的方法。但是，在担保物权实现中采取折价这一变价方法的前提必须是担保物权人与担保人达成协议，即双方一致同意将担保财产折价。如果没有达成协议的，只能通过法律规定的担保物权实现程序来将担保财产变价，即请求法院拍卖或变卖。
（2）拍卖
拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。就通过人民法院来实现担保物权而言，拍卖乃是处理担保财产的首要选择。因为拍卖具有公开、公平的特点，通过将担保财产以公平竞价的方式公开进行拍卖，有利于杜绝暗箱操作，实现担保财产交换价值的最大化。
（3）变卖
变卖就是以一般买卖而非公开竞价的形式出卖担保财产的方式。变卖则是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，无须经过严格的程序，也无须竞价，而是由当事人或法院直接将标的物以相当的、合理的价格出卖。其优点在于成本较低、效率高，缺点在于透明度与公开性不高，程序较为随意。
3、担保物权的实现程序
（1）约定实现程序
保物权人与担保人协商实现担保物权。通常担保权人与担保人不仅可以在担保物权实现条件成就时协商以何种方式来实现担保物权，还可以对担保物权的实现条件作出约定。在担保物权实现条件成就后，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款受偿。
（2）法定实现程序
担保物权人是依据《民事诉讼法》规定的实现担保物权案件程序，在担保物权人与担保人无法就担保物权的实现方式协商一致的时候，担保物权人可以依据《民事诉讼法》规定以实现担保物权案件程序向法院提出拍卖、变卖担保财产的申请，经由法院强制执行而实现担保物权的变价和优先受偿效力。
（4）担保物权的具体实现
1）抵押权的实现
A、抵押权人实现抵押权的条件：一是债务履行期限届满，债务人不履行债务；二是发生了实现抵押权的情形（如约定情形）。
B、抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
C、当事?仅以建设?地使?权抵押，债权?主张抵押权的效?及于?地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑。当事?以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效?范围限于已办理抵押登记的部分，不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
D、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序（既适用于动产抵押也适用于不动产抵押）；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿（仅适用于动产抵押）；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿（仅适用于动产抵押）。
E、同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。一是在动产上先设立质权后设立抵押权的，先设立的质权应当优先受偿。因为在动产质权和动产抵押权中，交付和登记都具有公示效力，本身并不存在效力的强弱之分，但是其登记对抗效力仅能向后发生，不能影响成立在先的质权。二是在动产上先设立抵押权后设立质权的，抵押权和质权的清偿顺序会因先设立的抵押权是否登记而有所不同。先设立的抵押权已登记时，先设立的抵押权应当优先受偿。先设立的抵押权未登记时，后设立的质权应当优先受偿。因为抵押权没有登记即没有公示效力，质权因交付行为而设立并取得公示效力。
2）质权的实现
A、质权人实现质权的条件：一是债务履行期限届满，债务人不履行债务；二是发生了实现质权的情形（如约定情形）。
B、出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不及时行使质权的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
3)留置权的实现
A、留置权实现的条件：1、留置权人须给予债务人履行债务的宽限期（债务履行的宽限期可以约定，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外）；2、债务人于宽限期内仍不履行义务。
B、留置权实现的方法：留置权人可以与债务人协商采取哪种方法实现留置权。一般情况下，双方当事人可以先协议将留置财产折价以实现其债权；如果无法达成协议，留置权人可以依法拍卖或者变卖留置财产，并以拍卖或者变卖所得的价款优先受偿其债权。
C、债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
D、同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
（四）法律效果：有财产担保的债权优先于破产费用、共益债务和普通债权优先受偿。
六、破产费用和共益债务
（一）破产费用和共益债务的概念
1、破产费用
（1）概念
破产费用是在破产受理后，为了破产程序的顺利运行，为全体债权人共同利益而需要随时支付的各项费用的总称。
（2）破产费用的构成要件
1）在费用发生的时间上，依附于破产程序，原则上是在破产案件受理以后破产程序终结以前。例外的情形是，破产程序终结后为追收破产财产、追加破产分配而支付的费用也属破产费用。破产申请受理前债务人尚未支付的公司强制清算费用、执行费用可参照破产费用的规定清偿
2）在费用发生的目的上，须为全体债权人的共同利益。这也是破产费用的核心要义所在，是破产费用需要由债务人财产进行优先清偿的经济基础。
3）在费用发生的原因上，为推进破产程序所必须。原则上，缺少了破产费用的支付，破产费用无法继续推进，这也是破产费用需要由债务人财产随时清偿的经济基础。
（3）破产费用的范围
破产案件的诉讼费用包括：（1）破产申请费。(2）破产案件本身的其他诉讼费用，如公告费、鉴定费、勘验费、财产保全费、证据保全费、调查费及人民法院认为其他应由债务人财产支付的诉讼费用；（3）在破产程序中发生的涉及破产财产的其他衍生案件的诉讼费用，包括管理人为收回破产财产提起诉讼、申请仲裁及进行其他法律程序所支付的费用，管理人以破产企业名义应诉而发生的各项费用等等。
管理、变价和分配债务人财产的费用包括：(1)债务人财产的运输、保管、保养、修缮、保险等按需支出的费用；(2)对债务人财产审计、评估、拍卖、变卖以及权属变更等产生的税收等费用；(3)分配债务人财产的公告、通知、提存等按需支出的费用；(4)破产衍生诉讼和相关仲裁中应当由债务人负担的诉讼、仲裁费用；(5)召开债权人会议的场地租赁、材料、安保等按需支出的费用；(6)债权人委员会及其成员履行职责按需支出的费用；（7）破产企业留守人员工资。
管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。这些费用具体包括：（1）管理人执行职务的费用。管理人的职责包括接管财产、调查债务人财产状况等相关费用如差旅费、调查费、通讯费等。（2）管理人执行职务的报酬。审理破产案件的法院应当根据最高人民法院制定的具体办法来确定管理人的报酬。（3）管理人聘用工作人员的费用。管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
2、共益债务
（1）概念
共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产受理后为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。其与破产费用既有联系又有区别。二者的共性在于：都是在破产程序中产生，不同于破产程序开始前产生的破产债权；清偿破产费用和共益债务，有利于保障全体债权人的权益。二者的区别在于：破产费用是在破产程序中所支出的程序性费用，这种费用的支出具有必然性，一般的破产案件都需要支出破产费用；而共益债务则是非程序性债务，具有或然性，不同的案件产生的共益债务往往不尽相同。
（2）构成要件
1）时间要件，共益债务产生于法院受理破产申请以后到破产程序终结之前的这段时间；
2）目的要件，共益债务系为全体债权人的共同利益而发生，这个也是共益债务的核心要件，即所谓“共益”；
3）原因要件，系以债务人财产和管理人履行职务为主要发生原因，如管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬、社会保险费用以及由此产生的其他债务，都是为了债务人财产的保值增值。
（3）共益债务的范围
共益债务包括：(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。管理人决定继续履行的，对方当事人应当履行。管理人在请求对方当事人履行合同的同时，自己也需要履行合同义务，由此产生的债务为共益债务。（2）债务人财产受无因管理所产生的债务。无因管理是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失，而自愿为他人进行管理或者服务的行为。无因管理是债的发生原因之一，无因管理人有权要求受益人偿付其因管理或者服务而支出的必要费用。(3)因债务人不当得利所产生的债务。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。(4)为债务人的继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。劳动报酬是指为债务人的继续营业而支付的工资、津贴、奖金等；社会保险费用是指依据有关法律、行政法规的规定应当向社会保障机构缴纳的社会保险费用。“由此产生的其他债务”包含的范围广泛，包括为债务人的继续营业而支付的水电费用，与他人签订新的合同所产生的债务等。(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。由人民法院指定管理人，管理人依照本法聘用必要的工作人员是破产程序所必需的，其执行职务的行为致人损害所产生的债务，应当作为共益债务。(6)债务人财产致人损害所产生的债务。债务人财产致人损害包括导致他人的人身伤害和财产损失。无论是人身伤害还是财产损失，债务人都应当承担相应的赔偿责任。（7）符合条件的为债务人继续营业而借款而产生的债务
（二）破产费用和共益债务的清偿
清偿破产费用和共益债务是保证破产程序顺利进行的重要条件。在破产程序中，破产费用和共益债务是随时发生的，为了保证破产程序的顺利进行，当破产费用或者共益债务发生时，应当由债务人财产随时予以清偿。
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
1.随时清偿。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿，即随时发生、随时清偿。这表明，共益债务的清偿在顺序和时间上都优先于其他破产债权，同时，共益债务的清偿无需经过债权申报程序。
2.优先清偿。破产费用不纳入破产债权，优先于共益债权、优先分配债权以及普通债权受偿。如果尚未预先支付破产费用，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。破产费用的支付是破产程序顺利进行的前提条件，凡是纳入破产程序进行分配的债权，如职工工资、劳动保险费用以及国家税款，都只能劣后于破产费用受偿。共益债务是破产程序运行期间产生的债务，立法赋予共益债务的债权人优先受偿权。但是，共益债务的优先清偿主要指优先于优先分配债权和普通债权，但劣后于破产费用受偿。
（3）比例清偿。债务人的财产不足以清偿破产费用的，按照可分配财产的金额占未清偿费用总额的比例对各项破产费用予以清偿。当债务人的财产足以清偿破产费用，但是不足以清偿共益债务的，同样，按照可分配财产的金额占未清偿共益债务总额的比例对各项共益债务予以清偿。
