开设赌场罪、赌博罪刑事一审刑事判决书

律师观点分析

　　当事人
　　公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。
　　被告人杨某某，女，1981年7月17日生，白族，初中文化，农民，出生于云南省兰坪县，住兰坪县。因本案于2021年3月27日被兰坪县公安局刑事拘留，经兰坪县人民检察院批准于4月6日被执行逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
　　辩护人云南满易律师事务所律师。
　　被告人刘某某，女，1997年6月6日生，傈僳族，初中文化，农民，出生于云南省兰坪县，住兰坪县；现住山东省菏泽市巨野县。因本案于2021年4月9日经兰坪县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于泸水市看守所。
　　辩护人赵光侣，云南大怒江律师事务所律师。
　　被告人卢某某，男，1986年1月1日生，彝族，初中文化，农民，出生于云南省兰坪县，住兰坪县。因本案于2021年3月26日被兰坪县公安局刑事拘留，经兰坪县人民检察院批准于4月6日被执行逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
　　被告人施某某，绰号“啊啊”“叫花子”，男，1989年12月19日生，白族，文盲，农民，出生于云南省兰坪县，住兰坪县。因本案于2021年3月23日被兰坪县公安局刑事拘留，同年3月24日被兰坪县公安局变更为取保候审；同年6月4日被兰坪县人民检察院取保候审；同年10月8日被本院取保候审。
　　被告人沙某某，男，1974年6月24日生，彝族，小学文化，经商，出生于云南省兰坪县，住兰坪县。2009年11月19日，因犯盗窃罪被丽江市玉龙县人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2021年4月6日经兰坪县人民检察院批准被执行逮捕；同年4月7日被兰坪县公安局变更为监视居住；同年6月4日被兰坪县人民检察院监视居住；同年10月8日被本院变更为取保候审。
　　辩护人云南满易律师事务所律师。
　　诉讼记录
　　兰坪县人民检察院以兰检一部刑诉［2021］Z138号起诉书指控被告人杨某某、刘某某、卢某某、施某某、沙某某犯开设赌场罪，于2021年9月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。兰坪县人民检察院指派检察官、检察官助理出庭支持公诉，被告人杨某某、刘某某、卢某某、施某某、沙某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　裁判分析过程
　　本院认为，被告人杨某某、刘某某、卢某某、施某某、沙某某提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具，聚众赌博，在开设赌场过程中抽头渔利，五被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件。公诉机关的指控成立。五被告人相互邀约后开设赌场，属共同犯罪，被告人杨某某、刘某某、卢某某、施某某在犯罪过程中起主要作用，属主犯，但应根据各被告人在犯罪过程中所起的作用大小、获利多少等情况在量刑上有所区别；被告人沙某某在犯罪过程中起次要作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。本案中，兰坪县公安局在侦办其他案件时发现被告人杨某某等人涉嫌开设赌场的犯罪线索后，杨某某因担心受到公安机关的查处而逃往外地，被兰坪县公安局列为网上追逃人员。在此过程中，泸水市公安局西城派出所民警在对行业场所进行清查时，通过对流动人口进行比对，发现被告人杨某某系公安机关网上追逃人员后将其抓获。被告人杨某某的归案经过不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；”的情形，对辩护人有关被告人杨某某的行为构成自首的意见不予采信。五被告人在开设赌场过程中，用手机邀约他人参与赌博、兑付赌资，属作案工具，应予没收。对被告人刘某某的辩护人提出的“手机系现代人必备的通讯工具，被告人刘某某没有将手机专门用于犯罪，应予以返还”的辩护意见不予采信。对被告人杨某某的辩护人提出的“杨某某自愿认罪认罚、属初犯、偶犯、愿意缴纳罚金、积极退赃，可以从轻处罚”的辩护意见予以采信。对被告人刘某某的辩护人提出的“刘某某有自首情节、自愿认罪认罚、属初犯、偶犯，可以从轻处罚”的辩护意见予以采信。对被告人沙某某的辩护人提出的“沙某某在犯罪过程中起到次要、辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚、有自首情节，可以从轻处罚”的辩护意见予以采信。被告人杨某某、刘某某二人除了起诉指控的犯罪事实以外，还在他人开设赌场的过程中入股谋利，对二被告人适用缓刑会导致罪刑不相适应，故对二被告人的辩护人提出的可以对二人适用缓刑的量刑建议不予支持。其他与庭审查明的事实一致的辩护意见酌情予以采信。被告人刘某某、卢某某、施某某、沙某某经公安机关办案民警电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人杨某某归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。五被告人均认罪认罚，可以从宽处理。五被告人退赔全部非法所得、主动缴纳财产刑执行保证金；被告人杨某某、刘某某、卢某某、施某某属初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。综上，根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
　　判决结果
　　一、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月27日起至2022年3月26日止。）
　　二、被告人施某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元（已缴纳）。
　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
　　三、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元（已缴纳）。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月9日起至2022年1月8日止。）
　　四、被告人卢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元（已缴纳）。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月26日起至2021年11月25日止。）
　　五、被告人沙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）。
　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
　　六、扣押在案的手机四部依法没收，上缴国库。
　　七、对被告人杨某某、施某某、刘某某、卢某某、沙某某的非法所得进行追邀（已全部退清），上缴国库。
　　八、从被告人卢某某手内扣押的云南农村信用社储蓄卡一张（卡号：62×××02）、工商银行储蓄卡一张（卡号：62×××63）、云南农村信用社社保卡一张（卡号：62×××83）依法返还。