刑事诉讼之证据审查与法律适用-以一起帮信案为例

    一、本案程序事实不清，侦查程序违法，相关非法证据依法应予排除，不得作为定案依据

侦查机关出具的到案经过、拘留证、拘留通知书均证实，候小云于2022年11月28日被侦查机关办案民警抓获归案，同日即送宁安县看守所羁押。但侦查机关出具的拘留证签署页、2023年2月13日出具的情况说明却显示，候小云并未羁押于宁安县看守所，而是在2023年12月10日才送看守所羁押，且羁押地为西浦县看守所，与拘留证正文及拘留通知书显示的内容严重不符。2023年4月27日，在本案移送人民法院审理后，侦查机关再次出具《情况说明》（注：无说明人签字），主要内容为：“候小云于2022年11月28日被抓获归案，12月3日押解回宁安县公安局，12月4日送宁安县高家庄过渡隔离点隔离，12月10日送西浦县看守所隔离，隔离期满后送宁安县看守所刑事拘留”。本次说明内容再次否认了拘留证、拘留通知书的内容，且经审查该《情况说明》，存在以下问题：一是该《情况说明》明显不实，根据候小云第二次讯问笔录，候小云12月4日并不在过渡隔离点，而是在侦查机关讯问室内。二是侦查机关并未提供移送隔离点的移送文书、宁安县看守所的接收文书，该《情况说明》真实性存在重大疑问，且无其他证据佐证。三是根据《刑事诉讼法》第八十五条，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。而根据该《情况说明》，结合候小云讯问笔录及其他证据材料，候小云实际羁押地既不在看守所、也不在合法隔离点，12月3日、12月4日，其还被非法羁押于宁安县公安局，充分佐证候小云至少于11月28日至12月4日期间被非法羁押，其羁押地点无法核实，但一定不在合法羁押处所。

综上，根据在卷证据，无法核实被告人候小云的实际羁押处所。且在卷证据充分证实，候小云存在曾被非法羁押的情形。

第二，侯小云第二次、第三次讯问笔录收集程序严重违法，为非法证据，应予排除，不能作为本案定案依据。根据《刑事诉讼法》第一百一十八条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。在卷证据显示，侯小云自11月28日被抓获后即被羁押于看守所，而侯小云第二次、第三次的讯问笔录显示，侯小云这两次讯问地点均位于宁安县公安局执法办案管理中心讯问室5，讯问时间分别为2022年12月3日20时14分至2022年12月3日22时26分、2022年12月4日9时24分至2022年12月4日10时26分，宁安县公安局提讯提解证上也没有这两次提讯提解记录，充分佐证该两次讯问笔录讯问地点严重违法。即便如侦查机关所言，侯小云需要进行集中隔离，但合法的集中隔离点也绝不可能是在侦查机关的讯问室内，更不可能出现在隔离期间仍将被告人带离合法隔离场所进行讯问的情况（如果真存在这一情况，亦属于讯问程序、羁押程序严重违法，所得证据更应当依法排除），这也进一步佐证了侦查机关事实上并未将侯小云进行集中隔离，而是将其非法带到侦查机关内讯问。

第三，根据在卷证据，本案电子数据缺乏收集、提取过程的相关法律文书，以及确保完整性的证据材料，该电子数据合法性、真实性、完整性无法保证，且公诉机关无法补正或作出合理说明，该组证据不能作为本案定案依据。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第七条、第八条、第十三条、第十四条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条之规定，公诉机关须提供收集、提取电子数据的法律文书（如系采用技术调查、侦查措施收集、提取，须调取批准文书）、证明取证方法及技术标准的材料、提取笔录、录音录像、封存的原始储存介质、电子数据封存状态材料、完整性校验值比对材料、访问操作日志、备份的电子数据、文字抄清材料、不易理解内容的说明、注明电子数据的名称、类别、格式的材料、被告人网络身份与现实身份的同一性证明材料予以补正。但公诉机关无法补正且不能作出合理说明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，本案电子数据证据因合法性、真实性、完整性无法保证，不能作为本案定案依据。

第四，被害人刘某某的陈述笔录不符常理，且公诉机关无法补正或作出合理说明，依法应当予以排除，不能作为本案定案依据。刘某某陈述笔录显示，青溪市公安局南岭分局华远派出所民警于2022年12月3日10时5分至2022年12月3日10时05分对刘某某进行询问。但在不足一分钟的时间里，却形成了4页纸的询问笔录，期间刘某某还要完成笔录的核对、签字按印等工作，明显有悖常理。

二、本案事实不清，起诉书指控的部分犯罪事实无确实、充分的证据佐证，无法排除合理怀疑，部分指控事实不成立

第一，起诉书指控：“2022年10月24日至11月4日尹某某共计被诈骗133万元”。经查，本案全案证据无任何一份证据直接指向该事实，起诉书指控的该部分事实不成立。

第二，起诉书指控：“候小云开发涉诈软件源代码在网上出售，并对出售的涉诈APP做后期软件维护”。该部分事实，除候小云的供述之外，无其他证据予以作证，系孤证，起诉书指控的该部分事实不成立。

第三，起诉书指控：“候小云开发的“拉萨团”涉案APP涉及唐某某、黄某某等9起被诈骗案，涉案金额共计685700元”。关于该部分事实，辩护人意见如下：

一是本部分指控事实模糊，究竟是哪9起无从知晓，达不到《刑事诉讼法》所要求的事实清楚之标准。

二是结合在卷证据，公诉机关一共提供了唐某某、黄某某、何某某、汪某某、蒋某某、曾某某、李某某、许某某、刘某某、殷某某10名受害人的陈述，如果公诉机关所指控的9起诈骗案属于这10起中的9起。那辩护人结合本案证据及《刑事诉讼法》，发表如下意见：

1.这10起案件中，唐某某、汪某某、蒋某某、曾某某、李某某、许某某、刘某某、殷某某共8名被害人陈述其曾在“拉萨团”APP炒股被骗（暂且不论刘某某的陈述笔录合法与否，下同），但除了该8份被害人陈述外，无其他任何证据佐证该8人被骗的事实，该8人是否真的被骗、犯罪嫌疑人是谁，均尚需进一步查证，至少，仅凭8份被害人陈述，是绝不可能定案的。在被害人汪某某的陈述中，其自己都不敢肯定是否真的被诈骗，也只能说“我感觉像是诈骗”。

2.唐某某、汪某某、蒋某某、曾某某、李某某、许某某、刘某某、殷某某8人所使用的APP是否是候小云开发不得而知，无任何证据予以关联，更何谈证据确实、充分。且根据候小云供述，“拉萨团”APP根本就不具有唯一性，“拉萨团”APP这个名称谁都可以起”。被害人刘某某也陈述其在网上也搜索到过拉萨团APP，结合当下互联网发达、APP遍地都是的实际，更加佐证了上述8人所使用的“拉萨团”APP系候小云所开发的可能性极低。

此外，经辩护人通过苹果手机App Store软件搜索（搜索时间：2023年5月24日13时），就发现了一款同为“拉萨团”的APP，该APP开发者、供应商均为Yunus Emre Altuntas，版权归属?为LisaMission,该APP仅能在苹果手机上使用（相关证据辩护人已提供）。而在同一时间段内，辩护人再通过荣耀手机应用市场搜索，却找不到该APP。该事实进一步证明，“拉萨团”APP根本就不具有唯一性，全网究竟存在多少“拉萨团”APP都还是未知数。

3.根据被害人黄某某的陈述，其是通过“獒”APP进行炒股被骗。如公诉机关认为，该“獒”APP系候小云所开发，就应当提供确实、充分的证据佐证，但在卷证据无一关联、佐证该事项。

4.根据被害人何某某的陈述，其是在“拉萨天团集中训练营”的群内炒股被骗，首先，这是什么群无证据佐证。其次，也没有任何证据佐证候小云与该群有关联。其次，按照被害人何某某的陈述，其也只是怀疑自己被骗，也没有特别确认自己是否真的被骗。

此外，经辩护人在网上搜索发现，在股票市场上，拉萨团一般是指拉萨东方财富证券营业部，也叫“藏獒”，拉萨藏獒大多数是散户，筹码相对来说比较分散（内容来源链接：https://www.csai.cn/v/37364.html）。2019年，网络上就有关于“拉萨团”炒股的内容，相关链接如：https://guba.eastmoney.com/o/news,002243,806921093.html；http://www.360doc.com/content/19/0214/18/8255997_814948549.shtml。2021年，网络上还存在一篇分析拉萨团炒股方式的文章（标题：揭秘“拉萨团”T 0操作习性与盘面，链接：http://finance.sina.com.cn/roll/2021-01-22/doc-ikftssan9619717.shtml），该事实充分佐证，案涉的“拉萨天团集中训练营”并非起源于候小云所开发的APP，而是早有该说法的存在，相关的群聊存在也就成了顺理成章之事，与候小云并无干系。

5.起诉书指控涉案金额共计685700元。根据在卷证据，辩护人无法得知该金额从何计算而来。但经辩护人初步计算，发现该金额可以由黄某某（48800元）、何某某（66800元）、汪某某（60000元）、蒋某某（20000元）、曾某某(20000元)、李某某(125000元)、许某某(30000元)、刘某某(50000元)、殷某某(262000元)、唐某某(3100元)陈述金额相加得来。关于该金额，辩护人认为：

首先，如上所述，该10名被害人陈述是否属实，是否系被诈骗金额，还属于尚需查证事项，至少仅凭现有证据无法认定。

其次，单从受害人陈述来看，该金额认定也存在重大错误，理由如下：

（1）根据唐某某陈述，其在“拉萨团”APP充值金额是6000元，赚了100多元，取现2900元，账户上还剩3000多元。该部分事实不清，唐某某赚了多少不清楚，其只是说100多元而无准确金额，是真的炒股赚的还是犯罪分子退还的？账户上还剩3000多元，准确金额是多少？

（2）根据蒋某某陈述，其是分4次充值了20000元，股票也都有收益，但具体收益多少、收益方式并未查清。蒋某某所获收益究竟是犯罪分子退回的金额还是真的炒股收益？如果是犯罪分子退回的金额，那实际被骗金额应当≤20000元。

（3）根据曾某某的陈述，其按照APP客服指引转账20000元，获利4000多元，提现1500元，这4000多元、1500元准确数额究竟是多少？提现的1500元是否包含在获利的4000多元之内？是犯罪分子退回的金额还是真正炒股获利的金额？如果是犯罪分子将其款项退回的金额，那其实际被骗金额就应当≤16000元。

（4）根据李某某的陈述，其转账12500元，但其提现了45000元，同上，这是犯罪分子退回的金额还是真正炒股获利的金额？如是犯罪分子将其款项退回的金额，那其实际被骗金额就应当是≤80000元。

（4）根据许某某的陈述，其转账30000元，提现1100元，同上，这是犯罪分子退回的金额还是真正炒股获利的金额？如是犯罪分子将其款项退回的金额，那其实际被骗金额就应当是≤28900元。

第四，起诉书指控：“候小云获利7300多个虚拟货币，价值35000元左右”。关于该部分事实，首先，辩护人重申，依照《刑事诉讼法》之规定，起诉书所指控的事实应当是事实清楚、证据确实充分的准确事实，不管是侦查机关还是公诉机关，所认定的事实都应当清清楚楚，一就是一、二就是二，不能含糊不清、可左可右，而该事实表述本身就再次充分佐证了本案事实根本就未查清，完全达不到移送人民法院审理的标准。其次，综合全案证据，公诉机关认定该事实的证据依据应为候小云的供述，此外无任何证据予以作证。而该虚拟货币是什么货币、具体数量究竟是多少本身就是应当是需要彻底查清的事实，价值几何也应当有科学、客观的计算依据，必要时，应当交有资质的鉴定、评估机构鉴定、评估，而不是候小云说是35000元就认定是35000元,也不是候小云说只值3.5元就真的只值3.5元，这不仅不能单凭候小云的供述就能认定，也不是候小云说是多少就认定是多少。

三、本案事实并未查清，据以定罪的事实基础过于薄弱

对被告人定罪的基础是全案事实清楚（包括实体事实及程序事实）、证据确实、充分，在具备该基础的前提下才能考虑定罪问题。而本案事实并未查清、证据也完全达不到确实、充分的程度（理由如上述），起诉书指控的大量事实系孤证或根本就没有证据支撑，结合当下的在卷证据，对被告人候小云定罪的事实基础极为薄弱，此时考虑定罪问题实在言之尚早，望合议庭慎重考虑。

四，结合候小云的行为事实，本案难以构成诈骗罪，可考虑将帮助信息网络犯罪活动罪作为工作思路

第一，关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号） 第七条的理解与适用

侦查机关和公诉机关之所以考虑候小云涉嫌诈骗罪，其法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 第七条，该条规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。但事实上，该条规定已经不能再适用于本案，具体理由如下：

1.从立法沿革来看，《解释》第七条已经被《刑法修正案九》修正。《解释》出台时间是2011年3月1日，施行时间是2011年4月8日。当时，电信网络诈骗犯罪已经呈现高发态势，但由于缺乏法律依据，对部分帮助信息网络犯罪活动的行为难以进行刑事打击，故出台该《解释》第七条作此规定。2015年，《刑法修正案九》通过后，《解释》第七条规定的行为已经被明确为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），这同时也意味着对信息网络犯罪活动的帮助行为已经正犯化，不得再以帮助犯论处（即不再适用《刑法》总则关于帮助犯从轻减轻处罚的规定）。因该《解释》第七条规定已经被《刑法修正案九》修正，故当一犯罪行为同时符合《解释》第七条及《刑法修正案九》时，应当适用刑法的正式渊源《刑法修正案九》的规定（严格来说，司法解释并非刑法渊源），不能再适用《解释》第七条。（参考案例：梁文祥、邓红彬、李钊洋等涉嫌诈骗案，（2020）皖06刑终10号。裁判要旨：按照2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，李钊洋的行为确已构成诈骗罪。但2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已对该司法解释的部分规定进行了修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪。故李钊洋的行为应按帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚）。

2.从刑法溯及力来看，《解释》第七条因《刑法修正案九》的实施也应当不再适用。如果认为《解释》第七条效力尚存，那按照《刑法》第十二条，也应当遵循从旧兼从轻原则。当行为人的行为既符合《解释》第七条规定，也符合《刑法修正案九》规定的帮信罪的犯罪构成要件时，也应当从有利于被告人的角度，适用《刑法修正案九》的规定。（参考案例：王华南、王伟方等涉嫌诈骗案，（2016）浙06刑终307号。裁判要旨：关于上诉人游伟的犯罪性质，本院认为游伟经营网络科技公司，其出于牟利目的为豪游公司网络商城的运行提供技术帮助与支持。游伟对豪游公司的违法行为有一定程度的认知，但对豪游公司实施犯罪的具体内容、过程并不明确知道。游伟的行为实施于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，根据旧法规定对其行为应以诈骗罪的共犯论处。《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施后，对游伟的行为应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。该罪相比诈骗罪处罚较轻，按从旧兼从轻原则，对其应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑）。

3.从刑法体例来看，如果认为《解释》第七条仍可适用，将直接架空帮信罪的适用空间。帮信罪本质为帮助行为正犯化，该罪设立以后，不能认为只要明知他人实施诈骗犯罪，即便没有通谋的也可以诈骗罪共犯定罪处罚，因为，这部分行为已经被正犯化，已经落入帮信罪的规制领域，应当按照帮信罪定罪处罚，不得作为诈骗罪的共犯处理，否则，帮信罪的设立将毫无意义。

第二，被告人候小云无非法占有目的。要认定诈骗罪，不管是主犯抑或是从犯，不管根据哪一个法律条文，都必须具有非法占有目的，这是基础和前提。而本案中，候小云开发APP出售，其仅仅是为了获取开发APP的技术费用，并没有非法占有受害人财物之目的。从其获利情况来看，候小云也从未获得受害人的任何财物，也根本不可能获得。

第三，被告人候小云既无诈骗犯罪故意，也未与诈骗分子形成通谋，更没有参与到具体的诈骗行为中，认定其构成诈骗犯罪缺乏事实基础。要认定候小云成立诈骗罪的共同犯罪，需要各共犯之间存在犯意联络，即使是帮助者，也必须具备共同犯罪故意。但本案中，候小云自始至终都没有与诈骗分子形成诈骗犯罪的犯意联络，也没有任何证据可以显示其存在共同的诈骗犯罪故意。此外，候小云也从未参与到具体的诈骗行为中，且其对诈骗犯罪的实施主体、行为方式、被害人等均一无所知，本案根本就没有认定诈骗罪共犯的事实基础。

关于以上论述，最高人民法院也持支持和认可态度。最高人民法院喻海松法官指出，“对于帮助他人利用信息网络犯罪实施犯罪，适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知，且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处（《新型信息网络犯罪司法适用探微》，喻海松，载《中国应用法学》2019年第6期）”。最高人民法院陈攀法官也认为，“对于行为人事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向他人实施信息网络犯罪提供帮助的，即使其在提供帮助时明知被帮助对象实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助犯罪的共同犯罪论处（《帮助信息网络犯罪活动罪相关适用问题》，陈攀，载《人民司法.案例》2021年第35期）。”

第四，认定被告人候小云成立诈骗罪，有悖共同犯罪基本定罪逻辑。如果认定后候小云成立诈骗罪，那只能认定候小云为从犯，那主犯是谁？依据何在？共同犯罪中，可以存在全部是主犯，但绝不可能只有从犯无主犯。

第五，以帮信罪为定罪方向更加符合被告人候小云的行为事实。首先，按照候小云陈述，其知道对方可能用其开发的APP从事电信诈骗犯罪活动（注：只能认定为候小云知道对方可能……，不可能是知道对方一定……，因为候小云对对方的身份信息、行为方式、诈骗对象等一概不知），仍然开发出售APP。按照《刑法》第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入……通讯传输等技术支持，情节严重的，构成帮信罪。由此可知，候小云行为事实应当属于帮信罪的规制范围。

其次，帮信罪不要求行为人与上游犯罪行为人之间存在犯意联络，只要求其知道他人利用信息网络实施犯罪，仍然提供互联网接入……通讯传输等技术支持，且情节严重即可。候小云的行为事实刚好符合该罪的定罪逻辑。

综上，辩护人认为，本案侦查程序违法，案件事实不清，起诉书指控的部分犯罪事实无确实、充分的证据支撑，且被告人候小云不可能构成诈骗罪。建议合议庭待本案事实（实体事实、程序事实）全面查清，全案事实均有确实、充分的证据佐证后再作裁判，且以帮信罪作为本案下一步工作思路更加妥当。

以上辩护意见，望合议庭采纳。              

辩护人：老A

2023年5月20日