汪国辉律师
一个案子，两个被告人，一审都定了赌博罪。检察院抗诉说“王某那部分明明是开设赌场”，二审真给改了——王某改成开设赌场罪，刑期从一年半涨到三年三个月；李某旋，一部分定开设赌场、一部分定赌博罪，数罪并罚。沈阳刑事律师汪国辉说，很多当事人被抓时最想不通的就是：“我又没固定场子，天天换地方赌，怎么就成开设赌场了？”这个案子，恰好把场所固不固定这件事说清了。
一、案情与裁判
2019年1月到4月初，王某伙同李某旋等人，在王某自己家里摆上赌具，招揽本村及周边乡镇的人来赌。王某不光提供场地，还管周转现金、发烟发吃的，专门安排人站岗望风、维持秩序，短短两个多月抽头渔利32万。另一边，2019年4月到5月，李某旋先后临时借了别人的螃蟹塘瓦棚、闲置民房，小范围叫上熟人赌了几场，抽头7万，没人站岗、没专人管钱，大家伙儿自己玩自己的。
划分聚众型赌博罪与开设赌场罪，应根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等综合判断。具有组织性、经营性特征，在固定场所组织不特定多数人赌博的，定开设赌场罪；以营利为目的，临时聚集特定多人在非固定场所赌博、没有控制管理赌博活动的，属于聚众赌博，定赌博罪。据此，王某改判开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月、罚金五万元；李某旋部分开设赌场、部分赌博罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年、罚金二万元。
二、三类情节区分赌博罪与开设赌场罪
场固定不是唯一标准，功能稳定才是。过去很多人以为没固定场子就不算开设赌场。流动赌场频繁换地方，照样可以定开设赌场，前提是它具备稳定的组织性和经营性。换地方只是逃避打击的手段，改变不了经营本质。
组织性：有没有管理—服务—运营一条龙。开设赌场往往有固定班底：有人发牌、有人记账、有人望风、有人管钱，经营者和赌客是服务与被服务关系。本案王某安排人望风、周转现金、提供烟食，就是典型的组织控制；李某旋那几场没有这套班底，只是凑堆。
经营性：你是不是靠这个持续赚钱。开设赌场追求持续、稳定的非法收益，抽成与场次、规模挂钩；普通聚众赌博获利偶发、随机，往往自己还下场赌。法院看的是你有没有把赌博当生意在做。
三、案件法理评析与辩护思路探析
有没有控制管理，决定定赌博罪还是开设赌场罪。定赌博罪，三年以下；定开设赌场罪，五年以下，情节严重的五年以上十年以下。差一档，刑期差好几年。辩护人要查清楚当事人有没有安排人望风、管钱、定规则，有没有对赌场形成“管控”。如果只是临时凑局、自己参与、没有专人服务，就应该往赌博罪上靠。
参赌人员是否特定，也影响定性。开设赌场面向不特定多数人，谁都能来；聚众赌博往往是熟人圈、特定人群。王某家门口人来人往，本村及周边乡镇的人都能去，这就是不特定；李某旋那几场是叫上熟人临时凑的，人相对固定。
获利方式和规模也要看。开设赌场抽头方式相对固定，靠持续经营赚钱；聚众赌博获利随机，往往是这一次凑一把。王某两个多月抽了32万，流水稳定，已经具备了经营特征；李某旋几场下来抽了7万，时间和场次都比较零散。
认罪认罚、退赃退赔这些情节，也都是争取从轻的筹码。
四、给涉案人的提醒
别一上来就喊我们没固定场子，凭什么算开设赌场——流动赌场照样能定，这条抗辩基本翻不了案。真正该争的是有没有控制管理：有没有安排人、定规则、管钱、招不特定人。这决定是赌博罪还是开设赌场罪。场所换来换去不是护身符，反而可能被认定为逃避打击而流动，情节更重。真被查，把临时凑熟人、自己参与、没专人管的事实讲清楚，这恰是往赌博罪、往轻的方向靠的证据。
五、结语
沈阳刑事律师汪国辉提醒，家可以是家，也可以变成赌场——关键不在门牌号，在你有没有把它当生意经营。王某、李某旋同案不同判，给所有涉案人上了一课：别拿流动当挡箭牌，刑法看的是实质的组织与经营。一句我又没固定地方，换不来无罪，换来的可能是三年三个月的铁窗。