工伤保险待遇纠纷，代理被上诉人驳回上诉

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审被告）：涟源市XX公司，住所地湖南省涟源市XX。

法定代表人：吴XX，公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘XX，娄底市娄星区XX底法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：吴XX，男，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：吴XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：吴XX，湖南XX律师。

上诉人涟源市XX公司（以下简称丰XX公司）因与被上诉人吴XX工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丰XX公司上诉请求：

1、依法撤销（2020）湘1382民初2821号民事判决书第三项和第四项，改判由上诉人支付被上诉人一次性就业补助金15555元，停工留薪期工资根据伤情合理确定，护理费为4397.58元并扣除已支付的4000元。

2、上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：

1、原审认定吴XX月工资5000元缺乏证据支持。上诉人已提交了吴XX于2019年2月-5月工资表及银行流水（2019年2月开始吴XX的工资才在上诉人处发放，之前被上诉人的工资在包工头处发放，包工头纯系个体，无相应的财务凭证）。被上诉人在上诉人处发放工资开始即通过银行发放至被上诉人的工资卡里，且无须由被上诉人签名确认。如被上诉人对发放的工资有异议，可以去公司财务核实。根据上诉人提供的2019年2月-5月的工资表及银行流水可知，被上诉人的月工资为2592.5元，被上诉人认为其月工资为5000元，但没有提交任何证据来证明。

2、被上诉人于2019年9月6日出院时诊断为：右手中指碾压伤；中指中节指骨开放性粉碎性骨折并缺损；中指伸肌腱断裂并部分缺损伤；中指皮肤软组织挫伤严重并缺损伤；右手食指陈旧性骨折术后畸形。根据这一诊断结果可知，被上诉人的伤情不算严重，但住院时间长达99天，严重与被上诉人的实际伤情不符，存在挂床的情况，而一审对被上诉人的医疗资料未作全面的审查，导致案件事实部分不清。

3、吴XX的实际伤情，其住院99天与客观事实不符，则其停工留薪期应根据其伤情合理确定并计算其停工留薪期工资。护理费计算为4397.58元。一审对护理费的计算按湖南省统计数据计算为18123元无法律依据。因工伤与人身损害赔偿是二个不同的法律关系，在工伤里，护理费应当按我国工伤法律法规进行计算，根据《工伤保险条例》第33条、34条的规定是按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算为4397.58元。

吴XX辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。

吴XX向一审法院起诉请求：

1、解除原、被告之间的劳动关系，被告向原告交付已在涟源市人力资源和社会保障局领取的属于原告的一次性伤残补助金25662元，一次性医疗补助金21996元，合计47658元；

2、被告向原告支付因其未按实际工资标准缴纳工伤保险费导致社保局未足额计付的一次性伤残补助金9338元，一次性医疗补助金损失8004元，合计17342元；

3、被告向原告支付一次性伤残就业补助金30000元；

4、被告向原告支付停工留薪工资40000元；

5、被告向原告支付住院伙食补助费9900元、护理费19800元、营养费9000元、交通费3000元，合计41700元；

6、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：

被告丰XX公司系2007年4月20日依法注册成立的有限责任公司。原告吴XX系被告丰XX公司的职工，在被告丰XX公司处从事井下采煤工作。被告丰XX公司在2019年度以月工资3666元/月为缴费基数为原告吴XX办理了工伤保险参保手续。2019年5月30日，原告吴XX在被告丰XX公司处作业时右手受伤。受伤后，原告吴XX被送往娄底市湘中煤炭医院住院治疗99天，被告丰华XX支付了原告吴XX住院期间的医疗费，但未支付护理费及停工留薪期工资。2019年7月22日，涟源市人力资源和社会保障局作出涟人社工认字[2019]第138号认定工伤决定书，认定原告吴XX受到的事故伤害为工伤。2019年10月30日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2019年第1385号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为构成拾级伤残。2020年4月，原告吴XX作为申请人向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告丰XX公司支付工伤保险待遇：

“1、被申请人向申请人支付已在涟源市人力资源和社会保障局领取的属于申请人的一次性伤残补助金25662元、一次性医疗补助金21996元，合计47658元；

2、被申请人向申请人支付未足额缴纳工伤保险费造成的一次性伤残补助金损失9338元、一次性医疗补助金损失8004元，合计17342元；

3、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金30000元；

4、被申请人向申请人支付停工留薪期工资40000元；

5、被申请人向申请人支付住院伙食补助费9900元、护理费19800元、营养费9000元、交通费3000元，合计41700元。以上合计176703元。”。

2020年7月20日，涟源市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：

1、“解除申请人与被申请人之间的劳动关系；

2、由被申请人向申请人支付从涟源市工伤保险管理局领取的工伤保险待遇47658元；

3、由被申请人向申请人支付未足额缴纳工伤保险费造成的工伤保险待遇损失17342元；

4、由被申请人向申请人付一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费合计61880元；

5、驳回申请人的其他仲裁请求。”。

原告吴XX不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。庭审过程中，被告丰XX公司同意解除与原告吴XX的劳动关系并向原告吴XX支付涟源市工伤保险管理局已支付至被告丰XX公司处的有关原告的工伤保险待遇。另查明，原告吴XX在被告丰XX公司处借支生活费4000元。被告丰XX公司已在涟源市工伤保险管理局领取了原告吴XX的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金共计47658元。原告吴XX在被告丰XX公司处借支生活费4000元。被告丰XX公司已在涟源市工伤保险管理局领取了原告吴XX的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金共计47658元。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：

1、被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付未足额缴纳工伤保险费造成的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金损失共计17342元；

2、被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付一次性伤残就业补助金30000元；

3、被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付停工留薪期工资40000元，如支付应当如何计算；

4、被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等费用，如应支付，则上述费用应当如何计算。关于争议焦点1，被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付未足额缴纳工伤保险费造成的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金损失共计17342元。原告吴XX受伤前的月工资为5000元／月，被告丰XX公司2019年度以月工资3600元为基数为原告吴XX办理工伤保险参保手续。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款之规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。被告丰XX公司应当向原告吴XX支付未足额缴纳工伤保险费造成的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金损失共计17342元［（5000元／月-3666元／月）×13个月］。

关于争议焦点2，被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付一次性伤残就业补助金30000元。原告吴XX之伤经劳动能力等级鉴定构成拾级伤残，受伤前月工资为5000元／月，根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，被告丰XX公司应当向原告吴XX支付一次性伤残就业补助金30000元（5000元／月×6个月）。关于争议焦点3，被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付停工留薪期工资40000元，如支付应当如何计算。原告吴XX受伤后在娄底市湘中煤炭医院住院治疗99天，综合出院医嘱，对于原告吴XX的停工留薪时间，法院认可4个月适宜，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，故被告吴XX的停工留薪期工资可计算为20000元（5000元／月×4个月）。关于争议焦点4，被告丰XX公司是否应当向原告吴XX支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等费用，如应支付，则上述费用应当如何计算。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，职工因工受伤治疗期间的住院伙食补助费从工伤保险基金中支付，故原告吴XX要求被告丰XX公司支付其住院伙食补助费没有法律依据，法院不予支持。

至于原告吴XX主张的护理费，按照法庭辩论终结时的上一统计年度即2019年湖南省统计数据，结合其住院时间，可计算为18123元（66816元÷365天×99天）。原告吴XX主张营养费和交通费没有事实和法律依据，法院不予支持。原告吴XX从被告丰XX公司处借支的生活费用4000元，可抵扣被告丰XX公司应当支付的款项。据此，法院为保护当事人的合法权益，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，

判决：一、解除原告吴XX与被告涟源市XX公司的劳动关系；二、由被告涟源市XX公司向原告吴XX支付已在工伤保险管理局领取的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金共计47658元；三、由被告涟源市XX公司补偿原告吴XX因未足额缴纳工伤保险费造成的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金损失共计17342元；四、由被告涟源市XX公司支付原告吴XX一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费合计68123元（含已借支的4000元）；五、驳回原告其他诉讼请求。支付上述款项限于判决生效后十日内履行（法院开户名：涟源市人民法院标的款专户开户行及账号：中国XX9430××××8888）；如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免收。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，丰XX公司上诉称吴XX的实际工资为2592.5元，但用工单位上诉人丰XX公司不能证明吴XX的工资标准，应承担举证不能的责任，原审认定吴XX的月工资5000元并据此计算工伤待遇、停工留薪期工资符合法律规定。至于上诉人丰XX公司主张吴XX住院99天与客观实际不符，但查询病例资料可以证实吴XX住院天数为99天，故对上诉人的该主张也不予支持。关于护理费的计算标准，原审法院根据一审法庭辩论终结前上一年度的湖南省统计数据计算护理费符合法律规定。综上所述，涟源市XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。