章渊彬律师章渊彬律师
以法律之名 捍卫您的合法权益
建筑行业是我国经济增长的重要支柱产业，过去几十年是我国建筑行业蓬勃发展的黄金时期。大量房屋、道路和其他基础设施项目需求导致市场对施工单位的需求量大幅增加。然而，国家明确要求施工单位在进行施工前必须取得相应资质。由于国家对资质的严格管控和入门门槛的提高，市场供需不平衡导致无资质单位和个人与有资质企业挂靠的现象屡禁不止。
挂靠是指一个单位或个人以另一个有资质的施工单位的名义承揽工程，包括参与投标、签订合同、办理施工手续、进行施工等活动。通常，挂靠费是以借用、转让或出租有资质的单位的资质来接受工程项目建设业务。
转包是指一个承包单位将其全部承包的工程转给另一个单位或个人进行施工，或将其承包的工程分拆后分别转给其他单位或个人进行施工。
实际上，挂靠和转包在实务中非常相似，例如，两者都涉及项目管理费和实际施工人员与前一承包方（被挂靠方或转包人）具有一定的管理关系。然而，两者的显著区别在于施工合同签订时挂靠人是否介入。如果实际施工人员在发包人和承包人签订施工合同时已经参与了项目，以承包人的名义与发包人进行投标和合同谈判，则属于挂靠。
因此，根据最高人民法院的判决，最明显区分挂靠与转包的特征在于承包人与发包人签订施工合同时是否出于真实意思表示。如果转包人以承包人身份与发包人签订合同，并承接工程后将全部工程转给其他主体施工，但仍保持合同链条关系，那么这属于转包关系。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位，发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，转承包人通过转包人开展报送工程量、工程推进等工作。
而在挂靠关系中，被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。被挂靠人未进入管理链条。
在转包关系中，发包人与转包人之间的合同效力不受影响，仅转包人与实际施工人间的合同无效。这意味着，发包人与转包人之间的合同仍然有效，发包人仍有权要求转包人按照合同约定进行施工。但是，转包人与实际施工人间的合同无效，即实际施工人无法要求转包人履行合同。
而在挂靠关系中，发包人与被挂靠人的合同自始无效。这意味着，发包人与被挂靠人之间的合同从一开始就没有法律效力，被挂靠人无法要求发包人履行合同。
综上，最高人民法院的判决明确了挂靠与转包的区别，并对两者的合同效力做出了明确的规定。这有助于保护合同当事人的合法权益，维护建设工程领域的市场秩序和公平竞争。
在建筑行业中，内部承包和挂靠是两种常见的合作模式。然而，这两种模式在法律上的认定有着显著的区别。
内部承包，顾名思义，是指发包人将工程委托给与其存在合法人事或劳动关系的内部员工或分支机构负责人进行施工。在这种情况下，承包人仍对施工项目的投入及产出进行财务管理，同时也对生产进度、施工质量等进行管理与控制。这种合作模式，因为财务、税务、生产经营进度等管理性质未被割离切断，所以被视为企业内部的管理方式，是合法的。
相对于内部承包，挂靠则是指一个没有资质的公司或个人，为了能够承接工程项目，而通过与有资质的公司签订挂靠协议，借用其资质进行项目承揽。这种行为在法律上是被禁止的，因为这种行为侵犯了公平竞争的原则，同时也可能导致工程质量无法得到保障。
在判断是否为合法的内部承包还是非法的挂靠时，关键在于内部承包人与发包人是否存在劳动隶属关系。如果将工程交由非本单位人员的内部承包，即使名义上为内部承包，也会被法院认定为挂靠或转包，这是非法的。
例如在《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中，最高人民法院认为，东方公司未能提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资，因此，一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。
因此，对于发包人和承包人来说，选择合法分包、内部承包等形式是非常重要的。一方面，合法有效的合同受法律保护，各条款可以约束签订当事人，保障双方权益；另一方面，如果选择非法的挂靠方式，一旦被查出，可能会面临严重的法律责任。
总的来说，无论是内部承包还是挂靠，都需要确保合同的合法性和有效性。在签订合同时，双方应当明确条款，避免产生纠纷。同时，对于承包人来说，如果没有资质，应当通过合法途径取得，而不是选择非法的挂靠方式。
对于承包人，他们应当明确了解自己的权利和义务，包括但不限于施工质量、工期、工程款等问题。如果在施工过程中发生纠纷，他们应当根据合同条款进行维权，如有必要，可以寻求法律援助。
对于发包人，他们应当在签订合同时，明确承包人的资质情况，避免选择没有资质的承包人。同时，他们也应当对施工过程进行监督，确保工程质量。
责任在挂靠关系中仍然存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或个人通过借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，如因出借资质造成建设工程质量不合格等损失，发包人可以要求出借方和借用方承担连带赔偿责任。此外，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼。
虽然挂靠和转包都不能免除施工质量责任，但《解释一》第四十三条规定，突破合同相对性原则时，只有转包人和违法分包人可以向发包人主张欠付工程款的权利。因此，实际施工人只能根据合同关系向转包人主张权利，或者根据司法解释向发包人主张权利。但挂靠关系下的挂靠实际施工人无法根据司法解释向发包人主张欠付工程款的权利。
然而，如果发包人明知挂靠人存在，挂靠人和发包人之间已经建立了事实上的合同关系，挂靠人可以根据《解释一》第二十四条向发包人主张权利，即建设工程经验收合格的，挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。但是，即使发包人明知挂靠人存在，也不能随意突破合同约定直接向挂靠人支付工程款，因为被挂靠人的信赖利益不因合同无效而失去法律保护。
1. 对于挂靠人，应当明确自己的权益并寻求法律保护。如果发包人明知挂靠人存在，并且已经与发包人建立了事实上的合同关系，挂靠人可以根据《解释一》第二十四条向发包人主张权利。
2. 对于发包人，应当明确自己的权益并寻求法律保护。即使明知挂靠人存在，也不能随意突破合同约定直接向挂靠人支付工程款，因为被挂靠人的信赖利益不因合同无效而失去法律保护。
3. 对于被挂靠人，应当明确自己的权益并寻求法律保护。如果因为出借资质造成建设工程质量不合格等损失，发包人可以要求出借方和借用方承担连带赔偿责任。
相关法条：
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。