【法治日报】破产程序中未经申报的债权也可行使抵销权

企业破产程序中，破产企业与债权人互负到期债务的情形较为常见。按照企业破产法及相关司法解释的规定，破产企业的债权人可以行使抵销权，其债权不受法定清偿顺序的限制，可以在排序在前的债权获得清偿之前通过抵销而全额清偿，使得破产中的抵销权具备“超级优先权”的法律地位。

实践中，部分债权人出于种种原因未申报或未及时申报债权，而径行向破产企业的管理人主张抵销或向人民法院起诉请求确认抵销。该行为效力如何，能否发生抵销的效果，存在争议。笔者认为，在债权真实、合法的基础之上，未经申报也可以行使抵销权。

首先，法律并没有规定未经申报的债权不得抵销。企业破产法及其司法解释均没有明确规定未经申报的债权不得抵销。否认未经申报的债权能够抵销，于法无据，也有悖私法自治。企业破产法上的抵销制度，本来即是破产债权只能依照破产程序受偿的例外。结合我国确立破产抵销制度的原意，认可未经申报的债权可以抵销，符合“相同的当事人，同样的债权”能够处于平等地位的要求。同时，避免出现“债权人对破产企业的债务，被要求全面适当履行；而债权人对破产企业的债权，却只能在破产程序中按比例清偿”的不公平现象。只要债权真实、合法，申报与否并不影响抵销权行使的结果。

其次，债权人可以依据民法典第五百六十八条的相关规定行使合同法上的抵销权。企业破产法第四十四条系对债权申报法律效果的规定，即债权人申报债权后，可以按照企业破产法规定的程序行使权利。从文义上对该条进行反对解释，债权人未申报债权的法律效果是不得依照企业破产法规定的程序行使权利。这表明，债权人依照其他法律规定享有的权利并未受到限制，仍然可以行使，破产抵销权的存在并不排斥合同法上的抵销权同时存在和独立行使。

最后，未申报债权的债权人行使抵销权应当遵循企业破产法及其司法解释关于可抵销债权性质、行使规则等的规定。未申报债权的债权人虽然行使的是合同法上的抵销权，但由于债务企业已经处于破产程序中，加之企业破产法有关可抵销债权性质、行使规则方面的规定相对合同法中抵销权的规定系特别规定，企业破产法及其司法解释的规定应当得到适用。根据债务性质、按照当事人约定或者法律规定不能抵销的债权禁止在破产程序中抵销，如劳动报酬、税收、股东欠付出资、侵权损害赔偿、股东滥用股东权利或关联关系损害公司利益等债务。行使时间上，应当在破产最终分配方案确定前行使，否则将会延误破产程序的推进。行使规则上，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，除非抵销使债务人财产受益。