国际仲裁”对中国当事人不再有以往的神秘色彩。在中国企业“走出去”和“一带一路”国际战略的实施过程中,中方当事人已然更多的参与到国际仲裁之中。2011年,ICC案件中来自中国的当事人排名中已位列亚洲第二; 2017年,已经位列亚洲第一,全球第五。 2018年,新加坡国际仲裁中心立案的337件国际仲裁案件中,涉及中国当事人的就有73件。中国当事人从以往的消极不参加国际仲裁,向聘请外国律师参加国际仲裁,再到如今聘请中国律师参加国际仲裁转变;中国律师也慢慢从专家证人、负责与客户沟通的合作律师、边裁4等支持性角色,向代理律师、出庭律师、首席仲裁员等更加重要的角色转变。尽管如此,在从事代理工作的过程中,笔者注意到仍有很多中国当事人和代理律师是凭借对国内仲裁的认识和理解参加国际仲裁。从此次孙杨案很多“专家”的评论可以看出,某些人并未实际代理过国际仲裁案件,提出的评论意见多流于表面。只有真正独立代表国内企业处理过国际仲裁案件,对抗对方熟悉国际仲裁的英美法瑞等国律师,经历了从仲裁提起到开庭、提交庭后意见和最终拿到裁决的全部仲裁过程,才能真正体会到国际仲裁与国内仲裁的巨大差异。本文尝试通过对国际仲裁程序梳理,结合介绍孙杨案件中的一些中式思维模式和笔者代理国际仲裁的经验教训,与读者分享国际仲裁程序的裁判理念和实务经验。
一所谓“国际仲裁”
国内实务界所称国际仲裁者,常指在外国进行的商事仲裁(为此文目的,包括香港、澳门和台湾地区的仲裁),包括机构管理的仲裁和临时仲裁。此类仲裁一般指以英文开展,适用国际律师协会(IBA)的规则和指引(例如《取证规则》《冲突指引》),适用包括《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》《国际商会仲裁规则》《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》《联合国贸法会仲裁规则》在内的国际主流商事仲裁规则进行的仲裁程序。孙杨案虽然属于体育仲裁案,适用CAS的规则,但在书面陈述、证人证言、开庭、仲裁裁决等程序上与商事仲裁也原理互通。
国际仲裁是经其悠久的历史不断自我进化和创新而形成的一套保证双方当事人平等机会的争议解决制度(只是在证人出庭安排和证人盘问方面更多受普通法系操作惯例影响)。只要充分利用规则制度的安排,各方当事人陈述案情的机会都会得到保障。裁决结果较少受到政治、文化背景的影响和外界的干预。仲裁裁决的结果也能依据《纽约公约》在162个缔约国(地区)得到承认和执行(数据截止2020年2月3日)。
二国际仲裁的特点
提交仲裁申请(或发出仲裁通知)之后,典型的国际仲裁一般经过以下几个重要的环节:仲裁庭组庭、一号程序令(包括程序时间表)的制定、书面代理意见的交换(一般两到三轮,包括证据出示环节)、庭前会议以及开庭工作的协调、开庭、庭后代理意见等主要步骤。代理律师在接手国际仲裁案件时,除了对案情进行风险分析(Risk Assessment),还要制定案件代理的程序策略(Strategy Advice)。下文即以仲裁程序策略制定为脉络展开。
(一) 仲裁庭组庭
国际仲裁中,各案选择仲裁员的标准未必整齐划一,但出发点是考虑仲裁员的背景、专业能力以及说服其他两位仲裁员的能力。由于不熟悉国际仲裁圈、错误的选择标准等诸多原因,很多中方当事人在选择仲裁员时就已将自己置于不利地位。基于笔者的经验,在向客户推荐仲裁员前,一般会考虑以下问题:
案件关键争议点是法律问题、事实问题、技术问题、文化差异导致的沟通问题,还是其它问题?
应当考虑仲裁员是否能够充分理解案件争议焦点。
仲裁程序是要仲裁庭主导还是要代理律师主导?
普通法系仲裁员倾向依赖当事人及代理律师主导仲裁程序安排。大陆法系的仲裁员则会倾向主导仲裁程序安排。
当事人的书面证据是否完整?
如果书面证据不全,需要证人证言补充,那么就需要更看重证人证言的普通法背景仲裁员。如书面证据已很全面,则应选择看重书面证据的大陆法系仲裁员。
当事人是否需要证据出示?
如我方不想陷入繁冗的证据出示工作并向对方展示内部文件,可考虑选择大陆法系背景的仲裁员。
当事人是否有和解的意向?
如有以打促谈的意愿,可考虑有仲裁员/调解员双重背景的仲裁员和/或大陆法系背景的仲裁员。
是否需要选聘业界巨擘和大拿?
仲裁庭内部在进行着博弈。更有地位的仲裁员当然意味着评议案情(deliberation)的发言更有地位。但当事人选择的仲裁员不是当事人的团队成员,不会因受当事人任命而在仲裁过程中偏向当事人。且其说服其它仲裁庭成员的能力常不取决于身份,而是更多取决于其对案件的投入程度。很多业界巨擘和大拿们的案件较多,未必能保证每一个案件所投入的时间。
是否需要了解中国当事人的仲裁员?
有中国的生活和工作经历的外国仲裁员较易理解中方当事人的管理制度、人事授权等各方面特点,容易理解和宽容中方在合同履行过程中的瑕疵。
是否需要选中国籍的仲裁员?
目前中国真正熟悉国际仲裁规则、有国际影响力的仲裁员几乎没有(香港除外)。在这种情况下选择中国籍仲裁员对中国当事人难有实际帮助。以笔者自己参与的四个国际仲裁案件(两个ICC仲裁,两个UNCITRAL规则临时仲裁)为例。在两个全部由欧美人组成仲裁庭的案件中,中方都获得了三比零的一致胜诉裁决;而在两个因为当事人坚持选择了中国籍仲裁员的案件中,裁决结果均不得意。尽管这里也有案件本身案情不同的原因,但至少说明选择中国籍仲裁员不见得对中国当事人有多大帮助,而西方仲裁员也不见得就对中国当事人有偏见。国籍不应当成为选择仲裁员的主要因素。
虽然以上任一因素都不是决定仲裁员人员的充分条件,经过与客户共同分析,能更有效的发现适合本案的仲裁员。仲裁员的选聘还涉及到很多其它的考量因素,但迷信业界巨擘和大拿(例如选聘英国出庭律师),或因其它主观因素选聘仲裁员,未必是上佳选择。
(二) 一号程序令和程序时间表
一号程序令和程序时间表的制定就是仲裁庭和双方当事人之间协商确定仲裁程序流程细节的过程,实践当中,其对仲裁程序的影响甚大。程序安排的妥当与否对案件的审理有至关重要的影响。
经过几百年的发展和进化,国际仲裁始终秉持保障双方当事人合理陈述案情的机会,以及对双方当事人公平对待的原则。制度演化到当代,已经可以尽可能的规避任何明显缺陷。这种制度所体现的裁判理念,与国内仲裁完全不同。
举例说明,在国内仲裁中,当事人和代理律师(特别是申请人方)倾向在开庭时甚至是提交庭后代理意见时才全面的陈述己方的观点和证据——开庭前的文件有先后提交顺序,但开庭时和开庭后的代理意见往往是同步提交——进而减少对方的“后手优势”。此类做法在国内仲裁中很常见,已几乎成为惯例,但在国际仲裁中是不妥的做法。事实上也被仲裁庭通过制定一号程序令和程序时间表的方式所排除。类似孙杨案中裁决作出后还提出新证据的做法,不会对当事人有任何帮助。
代理律师还应注意,在此阶段需要考虑是否向仲裁庭申请将仲裁程序分为两个阶段,即先定输赢(merits phase),再定数额(quantum phase)等。在一些复杂的仲裁案件中,仲裁请求数额支持往往需要大量的证据和核算,作出请求一方有很大的工作压力。国际仲裁又不允许在后期提交新证据,如果因为准备时间不足导致部分仲裁请求没有全面证明而得到支持无疑是很遗憾的结果。因此,如果申请人需要时间充分完整的证明己方的主张,可以申请仲裁庭先就实体问题的是非曲直进行判断,出具部分裁决(Partial Award/Award on Merits)。双方当事人基于仲裁庭对实体问题的认定,再进行各项主张具体数额的证明工作,由仲裁庭作出最终裁决(Final Award/ Award on Quantum)。
(三)书面代理意见
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