物业管理的双轨制规范模式,要求以公法和私法协力的方式,努力促成业主的强制自治。一方面,在立法论上,民法典关于物业服务合同的规定,因法典稳定性之要求,更适合通过《物业管理条例》等单行法的修订来完善或发展,另一方面,民法典关于物业服务合同的规定,只是在私法的意义上为业主共同体提供最低限度的保护,而更高层次的保护也有赖于特别法对物业管理制度的完善。例如,《物业管理条例》第32条对物业服务企业资质的要求,第40条和第42条关于物业费之确定和监督的规定,尤其是第六章就建设单位、物业服务企业和业主违反物业管理规定设定的行政处罚措施,均为民法典所无从顾及。
依学者所言,在民法典中新增典型合同类型,至少应有三方面的考量:一为重要性因素,即考虑新增典型合同在社会经济发展中的重大意义;其他两项则分别为民法典内部的体系性思考和外部的体系性考量。就物业服务合同而言,立法者更多是基于重要性因素而将其纳入“典型合同”分编,至于其是否真正具有普适性而能在体系结构上与其他技术中立的典型合同共栖一编,概非所问。本文的论证业已表明,在有名化过程中,此合同类型其实依附于建筑物区分所有制度,早已在单行法中被赋予鲜明的政策目的;从民法典技术中立的角度看,作为固定交易角色的“业主”更是未能抽离特殊的社会身份,且结合为特定的利益团体。此故,基于体系性考量,物业服务合同本适于继续在法典之外由行政法规属性的特别民法规范。
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