律师观点分析

案件详情：

申请人某科技（东莞）有限公司因不服被申请人东莞市环境保护局于2016年12月3日作出的《责令改正违法行为决定书》（东环违改字[2016]2831号，以下简称“《决定书》”），特委托律师向广东省环保厅申请复议。

律师接受委托后，提出如下申请理由：

一、被申请人作出《决定书》没有事实和法律依据。其所依据的《监测报告》存在明显事实错误，根据错误的《监测报告》作出的《决定书》不应有法律效力，应当予以撤销。

   （一）《监测报告》中《脂肪酸车间、污水站废气点位分布示意图》（下称“《示意图》”）有两处明显根本性错误，直接导致《监测报告》不能采信

某检测出具的《监测报告》绘制的《示意图》有两处明显错误，一是将建筑物从南处“搬家”至北处，二是人为改变厂区自然方位，厂区分布从东北中轴向“被”改为正北中轴向，监测对象的物理现状反映明显失实。

第一处错误：申请人的保安室实际上是在《示意图》中的2号监控点附近，而不是在4号点附近，4号点附近的地块为待开发的绿地状态及施工工地。但是《监测报告》中的《示意图》却显示申请人的保安室在4号点附近，由此可见《示意图》并未根据实际情况绘制。而且该保安室并非一间小屋，而是高度起码超过十米、长度宽度均超过八米的高大建筑物，其存在足以对局地流场造成重大影响。

根据《技术导则》7.2局地流场的简易测定：“当无组织排放源的下风向具有一处或多处建筑构造，或存在其他影响气流运动的地形变化等，以致可能影响污染物的迁移途径时，必须进行局地流场的简易测定。”该保安室的存在必然会导致该处气流运动发生变化，某检测在此处附件设置一处监控点必须对局地流场进行测定以了解气流运动。但是根据《检测报告》，保安室所处位置竟然标注错误，更别说在保安室附近对流场进行检测了。在一份作为行政处罚依据、对申请人发展足于造成深远影响的《监测报告》中，高大建筑物标注错误实在是贻笑大方，必然经不起历史的检验。

第二处错误：申请人的厂区分布为东北中轴方向，但是某检测出具的《监测报告》中的《示意图》却把申请人的厂区分布绘制为正北中轴方向，《示意图》的绘制根本错误。

    根据实际情况准确绘制《示意图》，并标出被检测单位的基本方位、车间和主要建筑物的位置，是反映实际排污情况的前提，也是国家环境保护总局（现国家环境保护部）标准《大气污染物无组织排放检测技术导则》（HJ/T55-2000）（以下简称“《技术导则》”）的基本要求，但是《示意图》却有两处根本性的错误，其写进《监测报告》并作为得出结论的依据，得出的结论无事实依据，更不能反映实际排污情况。

   （二）监控点采样位置严重违反《技术导则》的规定，其依据该监控点所监测的数据并不能反映污染源的排污情况，不能作为处罚依据。

根据《技术导则》：“9.2.2.1设置监控点的原则要求：设置监控点的原则要求是由GBI6297～1996《大气污染物综合排放标准》中的附录C和其他有关部分提出的，即要求设置监控点于无组织排放源下风向”。结合东莞市气象公共服务中心出具《东莞气象服务》，2016年12月1日上午9点30分，该片区域最大瞬时风向吹的是北风。《监测报告》中的《示意图》显示，作为监控点的4号点并不在参照点1号点的下风口。

因此，4号监控点采样位置违反《技术导则》规定，没有选取在1号参照点下风向，所监测的数据并不能反映污染源的排污情况，不能作为处罚依据。

   （三）根据《技术导则》的规定，三个监控点至少应有一个在中轴线对侧，而《监测报告》三个监测点均在同一侧，取点位置明显不符合规定

《技术导则》第9.1.1条规定：“一般情况下设置监控点的方法：所谓‘一般情况’是指无组织排放源同其下风向的单位周界之间有一定距离，以至可以不必考虑排放源的高度、大小和形状因素，在这种情况下，排放源应可看作为一点源。此时监控点（最多可设置4个）应设置于平均风向轴线的两侧，监控点与无组织排放源所形成的夹角不超出风向变化的±S°（10个风向读数的标准偏差）范围之内。”《技术导则》明确规定检测无组织排放的大气污染物的操作流程是监控点应当是设置于平均风向轴线的两侧，操作流程在这一环节中并没有赋予检测人员的自由选择权，一份符合规定能作为行政处罚依据的《监测报告》应当是严格按照《技术导则》的操作流程进行的，否则该份《监测报告》应当无效。

某检测出具的《监测报告》中的《示意图》显示，作为监控点的2、3、4号点均在以风向及参照点为中轴线的一侧，明显违反《技术导则》规定的监控点设置方法，该《监测报告》应当无效。因此《监测报告》不能作为被申请人作出处罚的依据。

   （四）某检测监测人员未遵守技术规程，未根据当时风向变化对参照点及监控点作出相应的调整

由《监测报告》可知，某检测在2016年12月1日9:30、11:30、13:30、15:30四个时段对申请人排污情况进行监测，并在《监测报告》绘制一幅《示意图》，该《示意图》是基于东北(NE)风向绘制，根据东莞市气象公共服务中心出具《东莞气象服务》可得知，某检测在12月1日四个时段进行的检测活动所对应的实际风向分别为北风（N）、东北风（NE）、北风（N）、东东北风（NEN）四个风向。

 《技术导则》第7.1 风向和风速的简易测定规定：“......，风向和风速的测定除采样之前进行外，还应在采样过程中重复1～2次，如发现风向有显著变化，应移动监控点位置后重新采样”。监测当天监测地点风向变化明显，某检测应当严格按照《技术导则》的规定，移动监控点位置重新采样，但某检测却未根据风向的变化对参照点及监控点作出相应的调整，仅根据东北（NE）风向绘制一幅《示意图》。

由于某检测根据东北（NE）风向绘制的《示意图》与当时的实际风向不一致，参照点、监控点的采样位置不符合《技术导则》的规定，据此作出的《监测报告》根本不能实际反映申请人的废气排污情况，亦无法排除周围工厂废气交叉散发的情况，因此我们认为被申请人依据某检测《监测报告》作为处罚申请人的依据没有相应的事实及法律依据。

（五）检测报告不考虑外部环境对所检项目的影响，明显贻笑大方；空气流动性强，大气污染排放检测更应考虑周边环境的影响

被申请人对申请人周边新沙工业园企业的多份检测报告均显示，“因受环境空气质量的影响，本报告检测数据不能做为判定污染源是否超标排放的依据”，现对申请人做出不同判定，明显有失政府公允、负责义务。

根据《丰益油脂化学（东莞）有限公司甘油扩建项目环境影响报告书》所记录的情况显示，《监测报告》1号参照点西北侧为东莞飞亚达寰球华吉润油脂有限公司、路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司东莞分公司，正东侧为金钱饲料（东莞）有限公司，正北侧为一片垃圾地以及康师傅控股东莞福满多食品有限公司、东莞中纺粮油油脂有限公司。申请人所处的新沙工业园区整体环境空气质量恶劣，由申请人委托广州市中加环境检测技术有限公司对新沙工业园进行检测，并出具三份《检测报告》ZJ【2016-12】108号、ZJ【2016-12】109号、ZJ【2016-12】099号，检测结果显示，申请人周边环境质量，真实数据均显示超标严重。但《检测报告》1号参照点的臭气浓度却小于10，这明显与事实不符。

被申请人作为行政主管机关，应该依法以事实为依据实施行政行为，但是其却在《监测报告》存在如此明显的实质性和程序性的错误的情况下，依然以此《监测报告》为依据，对申请人出具《决定书》，这不仅损害了申请人的合法权利，更是违法行政行为。

二、某检测现场检测组长在《监测报告》出具后，明确表示现场环境信息与申请人无关，通过作出新的结论推翻了之前出具的《监测报告》的结论。

根据2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，“证据包括：...（5）电子数据....。”电子数据被明确规定为案件证据类型之一。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第116条规定，“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

某检测现场监测组关光智与申请人员工卜工微信对话提到：“其实我和实验室说了，下风向的味道为花生渣的味道”（聊天时间为2016年12月3日，在《监测报告》出具之后）。该聊天记录作为法定证据，足以证明检测当天闻到的是花生渣味道，此环境信息与申请人无关（申请人做棕榈油而非花生油，可查其环评验收报告），是申请人所处的新沙工业园区整体环境恶劣，申请人周围被重大废气排放量大的饲料企业包围，所测的数据并未完全反映申请人废气排放现状。

三、被申请人派出的现场执法人员未依法全程陪同监测人员进行监测，监测程序存在重大瑕疵。

根据东莞市环境监测站六大队执法人员陈述，其在带领某检测检测组人员进入申请人厂区后，并未陪同检测人员进行布点、测风向、采空气样本等一系列的检测行为，而是在申请人办公室内等候某检测人员。执法人员的行为明显监测过程存在明显的瑕疵，某检测的一系列现场监测行为执法人员均未在场，因此某检测所做的监测报告并一定如实反映申请人的实际情况。

综上所述，在《监测报告》存在重大的、根本性的实质错误及程序错误，被申请人执法人员监测程序违法等情况下，被申请人对申请人作出《决定书》是缺乏事实及法律依据的，损害了申请人的合法权益。现申请人为维护自身合法权益，特向贵厅申请复议，请求撤销《决定书》。 

在申请行政复议期间，东莞市环保局撤销了对申请人的行政处罚，申请人遂向广东省环保厅撤回了行政复议申请。

律师点评：

  专业的事情要委托专业的人士处理，不仅能提高工作效率，还能最大限度维护您的合法权益。