冯某与李某执行异议二审民事判决书

                                                                                                              （2016）鲁民终539号

上诉人（原审被告）:李某，男，1969年5月21日出生，汉族，无业，住东营市东营区。

委托代理人:刘杰，山东XX律师事务所律师。

委托代理人:李洪武，山东文瀚XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:冯某，女，1972年9月16日出生，汉族，住济南市历下区。

委托代理人:石立波，山东泉灏律师事务所律师。

原审第三人:康某，男，1969年12月1日出生，汉族，无业，住济南市历城区。

上诉人李某因与被上诉人冯某、原审第三人康某案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民四初字第3号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人李某的委托代理人刘杰、李洪武，被上诉人冯某的委托代理人石立波到庭参加诉讼。

原审第三人康某经本院传票传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年8月23日，被告李某与第三人康某签订借款合同一份，约定:第三人康某向被告李某借款100万元，借款期限30天，自2011年8月24日至2011年9月23日，借款种类:流动资金，借款用途:企业周转金。

李某于2013年9月5日就该笔债务申请仲裁，东营仲裁委员会于2013年10月21日作出〔2013〕东仲裁字第344号裁决书，认定:李某于2011年8月24日通过中国工商银行将96万元跨行转入康某在借款合同中指定的中国建设银行账户，以现金形式支付4万元，裁决:”一、被申请人康某偿还申请人李某借款本金1000000元；二、被申请人康某支付申请人李某违约损失赔偿金504833.34元。“

该裁决生效后，该院在强制执行过程中，查封了原告冯某购买的、登记在山东银座久信房地产开发有限公司名下的位于济南市历下区转山西路7号银座花园二期17号楼1-901房产一处。原告冯某对查封上述房产不服，以第三人康某向被告李某借款为第三人康某的个人债务，上述查封房产系原告冯某个人财产为由，向该院提出执行异议，请求解除对上述房产的查封。

该院于2014年12月2日作出（2014）济执异字第4号执行裁定书，认为:被执行人康某所欠债务，发生在其与冯某婚姻关系存续期间，应认定为共同债务。冯某以个人名义签订合同购买的上述房产，也系在婚姻关系存续期间取得，应认定为夫妻共同财产。

裁定:驳回冯某的执行异议。

原告冯某不服（2014）济执异字第4号执行裁定，向原审法院提起本案案外人执行异议之诉。

对于第三人康某向被告李某的借款，原告冯某、第三人康某主张，第三人康某系山东汇欣担保投资有限公司的法定代表人，该款项系由该公司作为中介，案外人朱赛芬向被告李某所借款项，并未用于家庭生活，2011年8月24日，第三人康某收到被告李某的借款后立即转付给朱赛芬。

原告冯某提交山东汇欣担保投资有限公司的基本工商信息、第三人康某与朱赛芬于2011年8月23日签订的借款担保合同、第三人康某个人卡号为43×××54的活期账户明细、朱赛芬出具的借据予以证明。其中，第三人康某与朱赛芬于2011年8月23日签订的借款担保合同载明，朱赛芬向第三人康某借款100万元，借款期限30天，自2011年8月23日至2011年9月21日。

第三人康某个人卡号为43×××54的活期账户明细载明，第三人康某于2011年8月24日，收到被告李某96万元，同日向朱赛芬转账94万元。

原告冯某另提交建设银行济南经七纬二支行出具的第三人康某的账号为43×××54的2010年1月3日至2011年10月31日期间的活期账户明细、被告李某与第三人康某于2011年6月20日签订的借款合同传真件（落款处加盖有山东汇欣担保投资有限公司印章）、被告李某之子李永威与第三人康某于2011年9月13日签订的借款合同（合同约定还款时的收款人为李某），以证明:第三人康某与被告李某在此期间有10笔资金往来，涉及金额达902.4万元，上述资金被即时转入他人账户，该银行账户被用作企业资金来往账户,与多家企业有资金往来。借款合同约定借款种类为流动资金，借款用途为企业周转金，实际用于公司经营。

对此，被告李某不予认可，认为第三人康某与案外人朱赛芬签订的借款担保合同不涉及被告李某，与本案无关。第三人康某将被告李某的借款收到后，所有权关系已经发生转移，至于第三人康某把这个钱给谁，与被告李某没有任何关系。

另查明，原告冯某、第三人康某原系夫妻关系，在二人婚姻存续期间，原告冯某与山东银座久信房地产开发有限公司于2009年11月24日签订商品房买卖合同一份，约定原告冯某购买于济南市历下区转山西路7号二期17号楼1单元901室房产及地下室即本案诉争房产。

原告冯某提交2009年11月24日和2010年3月17日银联商务POS机转账记录存根联3份、招商银行济南开元支行出具的银行账户交易明细2份、购房发票1张，以证明该房款系由原告冯某个人账户和原告冯某之妹冯懿个人账户支付给山东银座久信房地产开发有限公司。

原告冯某与第三人康某于2012年9月7日协议离婚，就财产处理达成如下协议:1、男方名下持有的山东汇欣担保投资有限公司28%的股权归男方所有。

2、位于济南市历城区XX广场605、606、607、608、609室的房屋产权（房产证号:济房权证历城字第××号）由男、女双方按份共有，各持有产权的二分之一。

3、车牌号为鲁Ａ×××××奥迪牌轿车归男方所有，车牌号为鲁Ａ×××××丰田牌轿车归女方所

有。

4、双方婚姻关系存续期间的共同债权由男方继受，双方无共同债务。

5、其他个人名下财产为单方个人财产，各归男女一方个人所有，与另一方无关。

原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条将”夫妻一方以个人名义所负债务”推定为夫妻共同债务，是以”日常家事代理理论”为基础。所谓日常家事代理，是指夫妻因日常事务（或日常生活）而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示，并由配偶方承担连带责任的制度。也就是说，夫妻一方为夫妻共同生活而以个人名义所负债务主张权利的，方可以按照夫妻共同债务处理。若夫妻一方的行为超出了日常家事代理的范围,则除非构成表见代理,或者配偶他方事后予以追认或分享了债务所带来的利益,否则不能适用该规定认定为夫妻共同债务。亦即，在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，如果举债人的配偶举证证明双方并无具有共同举债的合意和所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。

本案中，2011年8月23日，被告李某与第三人康某签订的借款合同，明确约定本案诉争100万元借款系企业周转金。结合原告冯某提交的山东汇欣担保投资有限公司的基本工商信息、第三人康某与朱赛芬于2011年8月23日签订的《借款担保合同》、第三人康某个人卡号为43×××54的活期账户明细、2011年8月23日朱赛芬出具的借据等证据，可以认定，第三人康某向被告李某的借款并非用于夫妻共同生活，该借款超出了日常家事代理的范围。另外，原告冯某并未在借款合同上签字从而有共同承担还款义务的意思表示，而被告李某与第三人康某发生多年大额资金往来，借款时知道或者应当知道第三人康某的借款行为，并且认可此种借款行为，故案涉债务虽发生在夫妻关系存续期间，亦不能认定为夫妻共同债务，而应为第三人康某的个人债务。

诉争的济南市历下区转山西路7号银座花园二期17号楼1-901房产，虽系原告冯某与第三人康某夫妻关系存续期间购买，但该房产以原告冯某个人名义签订合同，并支付房款，二人于2012年9月7日协议离婚，就财产处理达成了协议，个人名下财产为单方个人财产，各归男女一方个人所有，与另一方无关。该财产不能作为第三人康某个人所负债务的执行标的，现原告冯某请求停止对该房产的强制执行措施，符合法律规定，予以支持。

根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，买受人在办理房屋过户手续后，才能取得该房屋的所有权。本案中，虽然原告冯某与山东银座久信房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，但涉案房屋尚未办理变更登记，原告冯某请求法院依法确认位于济南市历下区转山西路17号楼1-901室的房产为原告冯某个人所有，不符合法律规定，不予支持。

综上，判决:一、停止对济南市历下区转山西路7号银座花园二期17号楼1-901房产的强制执行措施；二、驳回原告冯某的其他诉讼请求。

案件受理费20034元，由被告李某负担。

上诉人李某不服判决上诉称，（一）一审判决事实不清、证据不足。

1、上诉人与第三人康某的借款系个人债务。

该借款是双方的真实意思表示,系个人之间的借款,符合民间借贷的形式。

2、涉案房产是被上诉人与康某的夫妻共同财产。

虽然上述房产是被上诉人以个人名义购买,但上述房产是夫妻关系存续期间购买,且被上诉人与康某在婚姻存续期间并无婚内财产约定。

3、第三人康某所欠的债务,发生在其与被上诉人婚姻关系存续期间,根据婚姻法及其司法解释的有关规定,如果债务发生在夫妻关系存续期间,且配偶不能证明非夫妻共同债务的,可以推定为夫妻共同债务。

4、被上诉人与康某离婚协议的约定不能对抗债权人。

婚姻法司法解释（二）第二十五条规定:”当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书己经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。被上诉人与康某离婚协议的约定不能对抗债权人,该离婚协议损害了第三人的利益,属规避法律的行为,债务人不能以债务人内部的约定来变更债的性质。

（二）一审判决适用法律错误。

《婚姻法》第四十一条明确规定:”离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。”婚姻法司法解释（二）第二十五条、第二十三条、第二十四条、第二十六条都是为了充分保护债权人的合法权益,防止婚姻当事人借婚姻逃避债务而设立的制度。

一审法院以被上诉人与康某的离婚协议约定,认定该房产归被上诉人所有,明显属于适用法律错误。请求依法撤销原判,改判上诉人依法享有申请对涉案房产执行的权利。

被上诉人冯某答辩称，本案一审法院认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,应驳回上诉人的诉讼请求。

（一）答辩人既无共同借款的合意,该借款又未用于夫妻共同生活,故涉案债务应认定为个人债务。

从一审法院认定的事实可知,答辩人冯某并未在借款合同上签字,没有与康某向上诉人共同借款的意思表示。

上诉人与康某发生多次大额资金往来,从交易习惯来看,上诉人应当知道康某以个人名义借款实际用于公司经营。

一审法院适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条的规定,认定涉案债务为个人债务,适用法律正确。

       本案答辩人有充分证据证明该借款并未用于夫妻共同生活。如简单、机械地将夫妻关系存续期间形成的债务一概认定为共同债务,不仅使得答辩人的利益严重失衡,亦不符合婚姻法规定的关于夫妻共同债务的主旨。

（二）一审法院认定涉案房产属于答辩人冯某的个人财产,事实认定清楚,证据确凿。

涉案房产的买卖合同系答辩人以个人名义签订,房款也是答辩人一人支付,且答辩人与康某签订的《离婚协议》亦对涉案房产进行了处分,约定该财产归答辩人个人所有。所以,该财产并不能作为第三人康某个人所负债务的执行标的。

      上诉人适用《中华人民共和国婚姻法司法解释（二）》第二十五条的规定明显错误。该规定是在债务属于夫妻共同债务的情形下,对债权人的权利救济。而涉案债务系康某的个人债务,此规定在此案中并不适用。

   《离婚协议》合法有效，上诉人主张的“协议损害了第三人的利益，规避法律”并无事实依据。

    二审查明的事实与一审查明的事实一致。

    本院认为，二审争议的焦点问题是：原审判决停止对涉案房屋采取强制措施是否正确。

    涉案借款合同虽系康某个人名义与上诉人签订，但由于康某系山东汇欣投资担保有限公司法定代表人及股东身份的身份，2011年8月23日，其与上诉人签订的借款合同明确约定涉案借款系企业周转资金，再结合康某与朱赛芬于2011年8月23日签订的《借款担保合同》、同日朱赛芬出具的借据以及康某于2011年8月24日收到上诉人96万元，同日想朱赛芬转账94万元等证据，冯某亦未在借款合同上签字确认有共同承担还款义务的意思表示。同时，综合考虑上诉人在出借款项时明知康某系为企业周转而借款，涉案借款发生后较短时间内（一年）冯某即与康某离婚等具体情况，本院认为原审判决停止对涉案房产的强制执行措施，是符合本案实际情况的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20034元，由上诉人李某承担。

本判决为终审判决。